A pocos días de cumplir dos años desde la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia, el órgano encargado de fiscalizar su cumplimiento, especialmente a través de su función de resolver los amparos al derecho de acceso a la información y de dictar instrucciones generales para el cumplimiento de las normas sobre transparencia y acceso a la información pública, ha sentando su jurisprudencia y criterios fundacionales. Esta jurisprudencia ha ido determinando, entre otras cosas, quiénes son los sujetos obligados por la Ley de Transparencia, los principios fundamentales que la rigen y el alcance de las causales de reserva establecidas en el artículo 8° de la Constitución. 
Así, el Consejo para la Transparencia ha señalado que la Ley de Transparencia resulta aplicable a las corporaciones y fundaciones de derecho privado que ejerzan funciones administrativas, a las universidades estatales y a aquellos órganos autónomos que no quedaron expresamente exceptuados por la normativa.  Asimismo, ha sostenido que sus competencia sobre las empresas públicas se extiende a la fiscalización de las normas sobre transparencia activa contenidas en el artículo décimo de la Ley 20.285, mas no a las de derecho de acceso a la información.
Por su parte, ha señalado que entre los principios fundamentales que rigen la materia se encuentran el de facilitación, según el cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información deben facilitar el ejercicio del derecho excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo; el de no discriminación, conforme al cual los Órganos de la Administración del Estado deben entregar la información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo; el que establece que el acceso a la información es gratuito y el principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información que obre en poder de los Órganos de la Administración del Estado se presume pública.
Por último, en lo que se refiere a las causales de reserva, el Consejo ha planteado que no basta con la simple alegación de configurarse una causal de reserva, sino que ésta debe acreditarse por quien la alega debido a que de esta circunstancia dependerá la extinción del deber de entregar la información.
Son éstos los criterios y principios esenciales que el Consejo ha manifestado durante este período y que a través de este artículo se pasarán a exponer. Para este cometido, se comenzará por comentar algunos de los criterios que han emanado de las primeras decisiones recaídas en los amparos al derecho de acceso que al Consejo le ha tocado conocer. Luego, se dedicará un acápite para exponer las razones que han llevado a concluir que las corporaciones municipales deben dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la Ley de Transparencia y por último, se hará referencia a la forma en que el Consejo ha interpretado las causales de reserva tanto desde el punto de vista general como particular.
 
1.- Primeros criterios
a)    La imposición de condiciones de uso a la información solicitada
Saber quién pide información o para qué la pide no es una evaluación que deba realizar el servicio requerido de información. La Ley de Transparencia ha zanjado este asunto a través de dos principios fundamentales, a saber, el de no discriminación y el de facilitación. A más de estos principios, ha de tenerse presente lo señalado en el artículo 19 de la Ley de Transparencia, que establece que la entrega de la información solicitada debe hacerse sin imponer condiciones de uso o restricciones de empleo.
De lo anterior se colige que la entrega de información debe hacerse a quien lo solicite sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo. Asimismo, debe facilitarse el acceso a la información y la entrega de la misma se debe efectuar “sin imponer condiciones de uso o restricciones a su empleo, salvo las expresamente estipuladas en la ley”.
Son estos los principios que ha aplicado el Consejo conociendo del amparo Rol A8-09 presentado en contra de la Dirección de Compras y Contratación Pública. En efecto, el Consejo conociendo de esta presentación resolvió que “la utilización de la información disponible en el sitio web http://www.mercadopublico.cl/ no puede sujetarse a condiciones de uso o restricciones a su empleo que carezcan de fundamento legal, dado que, de haberse impuesto éstas unilateralmente y sin cumplir con dicha exigencia, no sólo quebrantarían el referido artículo 19 de la Ley de Transparencia sino que, al mismo tiempo, pondrían en riesgo el normal ejercicio del derecho de acceso a la información pública.
En la defensa esgrimida por el servicio reclamado se indicó que en la práctica no había habido una denegación de información sino que, por el contrario, la información era de aquellas que estaban en forma permanente y actualizada en el sitio electrónico del servicio. Por lo tanto, mal podría haber una denegación de información si ésta está disponible en una fuente de acceso público. La discusión- reconoció el reclamado- se centra en la actividad económica que pretende hacer el solicitante con la información requerida.
El Consejo resolvió que efectivamente no existió una denegación de información y que, en consecuencia, no se configuró uno de los supuestos de hecho esenciales para que el amparo prosperara. Con todo, hizo presente que si el artículo 19 referido a la entrega de información dispone que ésta no puede someterse a condiciones de uso o restricciones a su empleo, con mayor razón no pueden someterse a estas limitaciones la información que esté permanentemente a disposición del público.
Resulta interesante traer a colación el fallo pronunciado hace algunos años por el 25° Juzgado Civil de Santiago, donde se dispuso lo siguiente respecto de este tema: “La ley no conmina al peticionario de dicho derecho a demostrar aquel interés ni en sede administrativa ni ante el órgano jurisdiccional, resultando suficiente para este tribunal la calidad invocada por la recurrente (…) esto es, como ciudadana interesada en saber acerca de la actividad de la prestadora de un servicio público concedido por decisión de autoridad administrativa, ya por su calidad de dueña de un predio afectado por una servidumbre establecida a favor de GasAndes (…)”
En este caso la recurrida había señalado que la peticionaria de información escondía “otros inconfesados pero inequívocos propósitos”, en tanto el Tribunal señaló que en la práctica no importaba cuál era la razón por la cual se pedía información y que bastaba su calidad de ciudadana interesada para acceder a ella.
Si en aquellos años no resultaba exigible demostrar una causa o motivo para pedir información, con mayor razón hoy- con norma expresa- no se puede exigir que el solicitante exprese para qué utilizará la información.
 
b)    El uso indebido de la legislación sobre transparencia
Con la entrada en vigencia de la Ley 20.285 se marca el comienzo de un cambio profundo en la cultura de transparencia de nuestro país. Con ella se crean procedimientos, principios, plazos y recursos específicos para salvaguardar el derecho de acceso a la información. Sin embargo de este avance, de nada sirve contar con una legislación cuyo espíritu es dotar al ciudadano de las herramientas para poder fiscalizar la función pública, si los plazos y principios establecidos en ella son utilizados para fines distintos para los cuales fueron establecidos. Así, si el principio de oportunidad obliga a entregar la información en el plazo establecido en la Ley, esto es, 20 días hábiles, mal puede invocarse la legislación de transparencia si el ordenamiento jurídico ordena que para el trámite o información requerida la entrega se realice en un plazo menor.
De ahí la necesidad de que los órganos y servicios de la Administración se concienticen en cuanto a la buena fe en su gestión, el principio de celeridad y del concepto in dubio pro administrado.
Son estos los principios que invocó el Consejo conociendo del amparo Rol A34-09 presentado en contra de la SEREMI de Salud de la Región de Aysén. En este caso el Consejo resolvió que si bien no le correspondía evaluar la eventual responsabilidad de la conducta del servicio, era claro que se había vulnerado el Reglamento de Concursos. En efecto, este Reglamento señala en sus artículos 19 y 6° respectivamente, que es obligatorio extender un acta de cada concurso que deje constancia de los fundamentos y resultado de la evaluación de los candidatos, y que dicha acta deberá contener la información necesaria para que cada participante del concurso pueda verificar el cumplimiento cabal de las bases y la pertinencia, en cuanto a su relación con los requerimientos del cargo, de los antecedentes tomados en consideración, así como las pruebas aplicadas y sus pautas de respuesta. Las actas y todos los antecedentes deben estar a disposición de los concursantes durante el plazo establecido para la reclamación.
Pues bien, en este caso el servicio, haciendo un uso indebido de la legislación de transparencia, invocó el artículo 20 de la Ley de Transparencia para dar traslado a los terceros afectados para que ejercieran su derecho de oposición. Este traslado resultaba improcedente pues, por una parte, y conforme lo establece el citado Reglamento, la información ya era pública y debía ser entregada, y por otra parte, porque resultaba en un impedimento para que la solicitante ejerciera su derecho de reclamación. En efecto, el artículo 160 del Reglamento establece que el plazo para reclamar es de diez días contados desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama; no los 20 días hábiles que dispone la Ley de Transparencia para dar respuesta a las solicitudes de información.
 
c)    Distinción entre petición poco clara y genérica
La identificación clara de la información que se requiere es uno de los requisitos que exige el artículo 12 de la Ley de Transparencia para presentar una solicitud de información. El Reglamento de la Ley de Transparencia, por su parte, señala que “se entiende que una solicitud identifica claramente la información cuando indica las características esenciales de ésta, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, origen o destino, soporte, etcétera” Cuando una persona no identifica en forma clara la información que requiere y, en general, cuando no da cumplimiento a alguno de los demás requisitos establecidos en el artículo 12, corresponde que se le requiera para que subsane la falta dentro de un plazo de 5 días contados desde la respectiva notificación, bajo apercibimiento de tenérsele por desistido de la petición. Son estos requisitos de admisibilidad.
Cuestión distinta sucede con lo establecido en la letra c) del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, artículo referido a las causales en cuya virtud se puede negar el acceso a la información. En particular, este numeral señala que se entiende que hay una afectación del debido cumplimiento del órgano o servicio cuando (letra c) “Se trate de requerimientos genéricos, referido a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales”. Aquí la solicitud ya se ha declarado admisible, pero en un análisis de fondo se invoca la causal de reserva para denegar la entrega de información.
No cabe, entonces, confundir lo que es una solicitud poco clara de una solicitud genérica. Para el caso que la solicitud sea poco clara cabe utilizar el procedimiento de subsanación, mientras que para el caso que la solicitud sea genérica ha de invocarse la causal de reserva correspondiente. No respetar estas ideas implica vulnerar el principio de facilitación establecido en la Ley de Transparencia, pues si se invoca la causal de reserva antes de pedir la subsanación, se omite la oportunidad del solicitante de depurar su solicitud y, en su lugar, se le obliga a recurrir de amparo ante el Consejo. Ayuda a esta confusión, no obstante, la redacción que se le ha dado en el Reglamento de la Ley de Transparencia a lo que debe entenderse como una solicitud poco clara y a una solicitud genérica. En efecto, el citado Reglamento define como requerimientos genéricos, “aquéllos que carecen de especificidad respecto de las características esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etcétera”; mientras, respecto a lo que debe entenderse como identificación clara de la información que se requiere, señala que “se entiende que una solicitud identifica claramente la información cuando indica las características esenciales de ésta, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, origen o destino, soporte, etcétera”. Como puede verse, se aplicó prácticamente la misma definición a ambos conceptos.
Son estos los principios que emanaron del Consejo al resolver el amparo Rol A39-09, presentado en contra de la SEREMI de Agricultura de Aysén. El Consejo estimó que “en este caso no se ha dado correcta aplicación al principio de facilitación, consagrado en el artículo 11 f) de la Ley de Transparencia(…)”, lo que se ve reflejado en “el incumplimiento de lo prescrito en el artículo 12, inc. 2°, de la Ley de Transparencia, vale decir, el deber de solicitar al peticionario que subsane el defecto detectado en la solicitud dentro del plazo de cinco días…” “el Subsecretario afirma en su respuesta que la solicitud es genérica, lo que implicaría la necesidad de revisar un elevado número de actos administrativos distrayendo indebidamente a los funcionarios” cuestión que significa “que la solicitud no identificó claramente la información requerida, esto es, no indicó sus características esenciales, por lo que la Subsecretaría debiera haber aplicado el mecanismo del ya señalado artículo 12, inc. 2°, tal como alega el requirente.
 
2.- Decisiones de competencia
a)    La aplicación de la Ley de Transparencia a las corporaciones y fundaciones de derecho privado
El artículo 2° de la Ley de Transparencia establece su ámbito de aplicación. Así, se pueden distinguir tres clases de organismos conforme a su grado de sujeción a la Ley. En primer lugar están aquellos organismos que se encuentran obligados a dar cumplimiento a todas las disposiciones de la Ley, como los ministerios, intendencias, gobernaciones, gobiernos regionales, municipalidades, Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública y, a los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa. En segundo lugar están aquellos organismos a los cuales la ley se les aplica pero en forma limitada, esto es, sólo aquellas disposiciones que la Ley expresamente señale. En estos supuestos se encuentran la Contraloría General de la República, el Banco Central, el Ministerio Público los Tribunales Regionales Electorales, las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Y en tercer lugar se encuentran los órganos del Estado a los cuales se les aplica la Ley 20.285 en lo que ella expresamente señale, pero que carecen de un órgano de control. En estos supuestos se encuentran el Tribunal Constitucional, el Congreso, el Tribunal Calificador de Elecciones y el Poder Judicial.
Dentro de las instituciones a las cuales se les aplica en plenitud la Ley de Transparencia se encuentran los “órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa”. Se trata de una frase extensiva y abierta; sujeta, por cierto, a interpretación. El Consejo para la Transparencia ha resuelto que entre los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa están incluidas ciertas entidades de Derecho Privado, como las corporaciones municipales.
Los argumentos para arribar a esta conclusión se han planteado bajo el concepto de huida del derecho administrativo. La huida del derecho administrativo se produce como consecuencia del exceso de reglas y procedimientos propios del Derecho Administrativo que, en ocasiones, atentan contra la eficiencia de las instituciones. Por ello, tal como ocurre con las corporaciones municipales, haber adoptado las formas del derecho privado ha resultado ser una vía de escape a este exceso de regulación, ofreciendo mayores niveles de eficacia y flexibilidad.
En la decisión recaída en el amparo al derecho de acceso a la información Rol A211-09, presentado en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de la Municipalidad de Peñalolén, el Consejo para la Transparencia manifestó, al respecto, que la integración de formas privadas al ámbito estatal tiene sólo un carácter instrumental. En el considerando 6° de la decisión en comento, se señaló que dichas entidades se constituyen cuando los fines específicos que se pretenden conseguir- como la necesaria participación de los ciudadanos en la gestión de una función pública- hacen necesario o conveniente contar con formas de gestión y niveles de eficacia y flexibilidad que no resultan posibles de alcanzar dentro del marco de la Administración tradicional. Sin embargo, esta búsqueda de mayores niveles de eficiencia no puede traducirse, finalmente, en una vía para eludir los controles jurídicos y presupuestarios y, en general, toda forma control, incluido el control social propio de la Ley de Transparencia. En otras palabras, la reducción de los mecanismos de control ex ante que son propios de la estructura administrativa hace necesaria, con mayor razón, la existencia de transparencia como mecanismo de control ex post y justifica desde el punto de vista de la compensación del interés público, exigir el cumplimiento de las normas sobre transparencia a estas entidades.
Por cierto, la aplicación de la Ley de Transparencia a las fundaciones o corporaciones de derecho privado será en la medida que éstas ejerzan funciones administrativas. En la misma decisión en comento el Consejo estimó que una fundación o corporación de derecho privado ejerce funciones administrativas cuando el Estado tiene una posición dominante sobre las mismas, esto es, cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: a) La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación; b) La integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos, y c) La naturaleza de las funciones que desempeñan, que se alinea con el cumplimiento de funciones administrativas.
En el caso de las corporaciones municipales de salud, educación o desarrollo social, ello es precisamente lo que sucede. Fueron creadas por órganos administrativos; están integradas por funcionarios públicos y desempeñan funciones que, a todas luces, son de carácter administrativo y de alto interés público.
Asimismo y en el ámbito de la transparencia activa, en la Instrucción General N° 4 dictada en febrero de 2010, el Consejo para la Transparencia estimó como sujetos obligados a las fundaciones o corporaciones de derecho privado que presten servicios públicos o realicen actividades de interés público, en la medida que más del cincuenta por ciento de su órgano directivo sea designado por autoridades o funcionarios públicos o esté integrado por éstos. Así, las corporaciones aludidas deben dar cumplimiento tanto a las normas sobre transparencia activa como a las de derecho de acceso a la información.
Los criterios aquí descritos se han reproducido en las decisiones de otros amparos y reclamos presentados en contra de las Corporaciones Municipales de Viña del Mar (R23-09), Villa Alemana (A194-09), San Miguel (C327-09) y Ñuñoa (A242-09) 
Estas decisiones, además, han sido corroboradas en forma categórica por 4 fallos emitidos por diversas Corte de Apelaciones del país. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago  señaló en el considerando sexto del fallo recaído en el reclamo de ilegalidad presentado por la Municipalidad de Ñuñoa en contra de la decisión A242-09 lo siguiente:
"Que se encuentra reconocido en autos que la Corporación reclamante fue creada por un órgano público como lo es la Municipalidad de Ñuñoa, que por otra parte de la personería agregada a los autos aparece que su dirección corresponde precisamente al Alcalde, no obstante su derecho a delegar tal función como ocurre en la especie y, por último, la función que le es asignada es eminentemente pública, como lo es la operación y administración de servicios educacionales, a lo que se suma lo dispuesto en el artículo 15 del DFL 1-3063 en cuanto a que tales Corporaciones son fiscalizadas por la Contraloría General de la República, lo que termina por demostrar que si bien se constituyen como personas jurídicas de derecho privado, el objetivo es sólo facilitar el ejercicio de una función administrativa y como tal sujeta a los mismos mecanismos de control y fiscalización que el órgano que las creó".
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Valparaíso  se pronunció sobre el reclamo de ilegalidad presentado por la Municipalidad de Viña del Mar en contra de la decisión R23-09, señalando en el considerando 6° que aunque se trataba de una corporación de Derecho Privado debían considerarse organismos públicos porque han concurrido “…mayoritaria o exclusivamente órganos públicos en su creación; porque la integración de sus órganos de decisión, administración y control es efectuada por autoridades o funcionarios públicos y, por la naturaleza de las funciones que desempeñan”
Luego, en el considerando octavo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso añade que: “(…) se colige el carácter público de las corporaciones municipales, en orden a que propende intereses generales y públicos. Y que si bien es cierto, el legislador quiso dotar a los municipios de la facultad para crear entes privados, como es el caso de las corporaciones municipales, éstas no podrían quedar excluidas de los controles sobre los agentes del Estado, ya que al aceptar que un organismo de la Administración cree y participe en entidades que persiguen intereses privados se vulnera el principio constitucional de probidad consagrado en el artículo 8 de la Carta Fundamental, razón por la cual, la Corporación de Desarrollo Social de Viña del Mar queda sujeta, en todos sus aspectos, a la Ley de Transparencia, por tratarse de una entidad creada para el cumplimiento de la función administrativa. No obstante ello, los mecanismos establecidos en dicha norma no afectan la autonomía de la entidad, pues actúan ex post, básicamente a petición de los propios ciudadanos mediante el juicio de la opinión pública”.
Asimismo, la Corte de Apelaciones de San Miguel  se pronunció sobre el reclamo de ilegalidad presentado por la Municipalidad de San Miguel en contra de la decisión A327-09, señalando que “es evidente que la dirección, decisión, control y administración de la aludida corporación, por expreso mandato del legislador, está entregada a su directorio, constituido por el Alcalde del Municipio, quien lo preside, y los demás directores, en calidad de Concejales; y su patrimonio proviene de aportes fiscales a través del Fondo Común Municipal, entregados justamente para el logro del fin para el que fue creada, subvenciones proporcionadas por el Ministerio de Educación…”  Por lo mismo estableció que “forzoso es concluir que la reclamante, Corporación Municipal de San Miguel, pese a tener la forma jurídica de una corporación de derecho privado, clara, cierta e inequívocamente es un órgano creado por un ente público…”. Además, consideró que dado que la Corporación publica en su sitio web información conforme con las obligaciones de transparencia activa, “no se condice y hace inexplicable para esta Corte las alegaciones de la referida corporación en cuanto a la inaplicabilidad de la Ley 20.285”.
Por último, la Corte de Apelaciones de Valparaíso  se pronunció sobre el reclamo de ilegalidad presentado por la Municipalidad de Villa Alemana en contra de la decisión recaída en el amparo A194-09, señalando que el considerando sexto del fallo lo siguiente:
"La excusa de la reclamante en orden a que mucha de la información solicitada corresponde proporcionarla a la Corporación de Desarrollo Social de Villa Alemana que es una corporación de derecho privado y la Ley de Transparencia no les es aplicable, cabe desestimarla por cuanto se trata de un organismo creado para el cumplimiento de una de las labores que debe desarrollar un municipio y, por lo tanto, como en su creación concurren órganos públicos y está integrada por funcionarios públicos tanto para aquellas funciones de toma de decisiones, como para su administración y control y considerando que realizan funciones destinadas al bien común,  no cabe duda el carácter público de dichos organismos".
Como puede apreciarse, las Cortes de Apelaciones aludidas han estimado que no obstante tratarse de entidades de derecho privado, estas corporaciones, por haber intervenido órganos públicos en su creación, por estar dirigidas o administradas por funcionarios públicos y contar con recursos públicos, además de cumplir funciones administrativas, deben dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la Ley de Transparencia y están sujetas a la competencia fiscalizadora del Consejo para la Transparencia. Tanto en el ámbito del derecho de acceso como de la transparencia activa.
 
b)    Otras decisiones de competencia.
Decisiones de competencia de índole similar se han adoptado respecto de las universidades estatales, las empresas públicas y órganos autónomos.
Dada la extensión de este documento no se alcanzará a tratar en profundidad las razones esgrimidas para considerar a estas entidades como sujetas a dar cumplimiento a las obligaciones que establece la Ley de Transparencia y a la competencia del Consejo. Con todo, se dirá que respecto de las empresas públicas el Consejo, conociendo del amparo Rol A4-09 presentado en contra de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, mediante voto de mayoría, interpretó que la expresión “ley” contenido en el artículo primero de la Ley 20.285 se refiere a todo el cuerpo normativo contenido en la Ley 20.285, vale decir, a su artículos primero a undécimo y su artículo transitorio extendiendo así sus funciones fiscalizadoras al artículo décimo referido a las empresas públicas, en lo que respecta a las obligaciones de transparencia activa, por disposición expresa del artículo 2º del artículo primero de la Ley en concordancia con el artículo décimo.
En cuanto a las universidades estatales, conociendo del reclamo Rol C351-09 en contra de la Universidad de Los Lagos, el Consejo determinó que las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, particularmente la normativa contenida en los artículos 6° y 7° sobre transparencia activa, resultan aplicables a la Universidad de Los Lagos así como al resto de las universidades estatales por formar parte éstas de la Administración del Estado, específicamente dentro de la definición establecida en el artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), referidas a “órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”
La razón principal para arribar a esta conclusión se debe al hecho de que el artículo 88 de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza señala que las universidades estatales se rigen, entre otras, por las leyes que hagan referencia a ellas. De entre las leyes que hacen referencia a las universidades estatales está la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado en sus artículos 32° y 40°. Como la redacción de ambas disposiciones es excepcional, no tendrían sentido y no hubieran sido necesarias si las universidades estatales no formaren parte de la administración del Estado, dentro de la categoría genérica “órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función pública”. En este sentido, las universidades estatales pertenecen a la Administración del Estado dentro de la definición del artículo 1° de la LOCBGAE, específicamente como órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa. Artículo este último, a que hace referencia en numeral 5° del Artículo 1° de la Ley de Transparencia.
Por último, en cuanto a la aplicación de la Ley de Transparencia a determinados órganos autónomos, el Consejo, conociendo del reclamo Rol C354-09 en contra del Consejo Nacional de Televisión, determinó que las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, particularmente la normativa contenida en los artículos 6° y 7° sobre transparencia activa, resultan aplicables al Consejo Nacional de Televisión. Especial mención realizó el Consejo sobre la autonomía de esta institución. En efecto, en uno de los considerandos se señaló que no obstante la Constitución calificara al Consejo Nacional de Televisión como un ente autónomo, ello no impedía que quedaran sometidos a lo dispuesto en la Ley de Transparencia ni a lo ordenado por el Consejo para la Transparencia. En este sentido, se citó lo expresado por los Ministros Vodanovic S. y Correa S. en la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1.051-2008, que controló el proyecto que luego sería la Ley N° 20.285, relativo a que la autonomía que garantiza la Carta Fundamental a ciertos órganos significa que éstos pueden ejercer sus funciones “con plena independencia y libres de injerencias de terceros” pero que esta autonomía “no equivale a una autarquía absoluta en todas sus decisiones…” Dicho en otros términos, la autonomía resguarda el cumplimiento de fines específicos que resultan plenamente compatibles con el sometimiento legal a otras normas generales.
 
3.- Las causales de reserva.
a) La entrada en vigencia de la Ley 20.285, la ejemplificación de las causales de reserva constitucionales.
El artículo 21 de la Ley de Transparencia reproduce las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 8° de la Constitución Política, pero las dota de contenido. En otras palabras, define casos en los que se podría configurar la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación y el interés nacional.
Con todo, la sola descripción de los casos en que se afecta, por ejemplo, el debido cumplimiento de las funciones del órgano o los derechos de las personas, no resulta siempre suficiente para entender cuál es su significado y cuándo se entienden acreditadas, en caso que se invoquen para denegar la entrega de información.
Por ello, a continuación se hará referencia a las condiciones que el Consejo Directivo estima que deben cumplirse para que se entiendan acreditadas las casuales de reserva. Primero, en general, y luego, brevemente, algunos criterios manifestados respecto de las causales en particular.

a1- La prueba en general de las causales de reserva.

El Consejo para la Transparencia ha reiterado en varias de sus decisiones que las únicas causales por las cuales un Órgano o Servicio de la Administración del Estado puede denegar la entrega de información, son las causales de secreto o reserva establecidas en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política de la República y 21 de la Ley de Transparencia. El mencionado precepto constitucional señala que “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, el interés nacional y la seguridad de la Nación”.
Por lo tanto, la regla general es la publicidad de la información y la excepción, estricta y restrictiva, la reserva o secreto; reserva que, además, debe estar establecida en una ley de quórum calificado y no en una ley simple (sin perjuicio de lo que se dirá a continuación) y mucho menos en disposiciones reglamentarias o administrativas. De hecho, toda reserva establecida a nivel reglamentario se entiende hoy tácitamente derogada .
En cuanto a las disposiciones legales que establecieran casos de reserva o secreto anteriores a la modificación constitucional, la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política señala que: “Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”. A su vez, el artículo primero transitorio de la Ley de Transparencia señala lo siguiente: “De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la Ley 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política”.
Por tanto, si bien es cierto que las disposiciones legales que sean anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 20.050 cumplen con la exigencia del quórum calificado, la Ley de Transparencia se encargó de establecer un requisito adicional para el caso que aquéllas establecieran supuestos de secreto o reserva, consistente en su necesaria adecuación a alguna de las causales establecidas en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política. Es decir, deben tratarse de casos que se refieran a la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, a los derechos de las personas, al interés nacional o la seguridad de la Nación. Así también lo ha resuelto el Consejo para la Transparencia en la decisión recaída en el amparo Rol A45-09 en contra de Carabineros de Chile, en donde se señaló lo siguiente respecto a la reserva establecida en el artículo 436 del Código de Justicia Militar: “No toda norma legal previa a la Ley de Transparencia que fije un caso de secreto o reserva se entenderá automáticamente vigente: sólo aquéllas que puedan reconducirse a las causales del art. 8° de la Constitución, esto es, aquéllas en que la publicidad de la información declarada secreta o reservada afecte el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.
En lo que respecta a la carga de la prueba, esto es, la necesidad de probar la extinción de la obligación (en este caso la entrega de la información), le corresponde al órgano requerido de información. Así lo estableció el Consejo para la Transparencia en el considerando 3° letra a) de la decisión recaída en el amparo Rol A48-09, donde señaló que: “no basta con la simple alegación de configurarse una causal de reserva, sino que ésta debe probarse por quien la alega debido a que de esta circunstancia dependerá la extinción del deber de entregar la información”. A mayor abundamiento, el Consejo para la Transparencia ha reiterado que no basta invocar la causalidad entre lo que se pide y la causal de reserva respectiva, sino que, además debe acreditarse, caso a caso, cómo es que se afecta el debido cumplimiento del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional, según corresponda.
Como cuestión última, se ha señalado también que cuando se está ante una solicitud de acceso, se está frente al ejercicio de un derecho fundamental. La importancia de este punto reside en que la denegación de la entrega de información a través de la invocación de las causales de reserva ya señaladas tiene como efecto, precisamente, limitar el ejercicio de un derecho fundamental . Así las cosas, esta limitación debe pasar por el denominado test de daño o respetar el principio de proporcionalidad. Es decir, se debe evaluar si el interés público en conocer la información es mayor que el daño causado con su divulgación.
El Consejo para la Transparencia se refirió a este punto conociendo del ya citado amparo A45-09. En efecto, en el considerando 10° de esta decisión se señaló que: “establecido que estamos en presencia de un derecho de rango constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por lo que debe respetar el principio de proporcionalidad que supone analizar, conforme señala la doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe un medio más moderado para la consecución eficaz del propósito buscado (en este caso, cautelar el secreto) y, por último, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto absoluto) derivan más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto”
Por lo tanto y a modo de síntesis, debe tenerse en consideración que: 1) Sólo se puede denegar la entrega de información en virtud de alguna de las causales de reserva establecidas en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política (Artículo 21 de la Ley de Transparencia) En este sentido, la regla general es la publicidad de la información y la excepción, la reserva o secreto; 2) La carga de la prueba la tiene el organismo requerido de información, no bastando la mera invocación de la causal sino se prueba cómo es que se afecta el bien jurídico respectivo; 3) El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental y, por lo tanto, cualquier limitación a su ejercicio debe pasar por un test de daño, o lo que es lo mismo, respetar el principio de proporcionalidad y 4) No toda disposición legal – anterior a la Ley de Transparencia – que establezca casos de reserva o secreto se adecua automáticamente a las causales de reserva de la Constitución Política.
A2- La prueba particular de las causales de reserva.
El artículo 21 de la Ley de Transparencia y 7° de su Reglamento establecen las causales de secreto o reserva como aquellas en cuya virtud se puede denegar total o parcialmente el acceso a la información. La primera causal de reserva encuentra asidero en el correcto cumplimiento de las funciones del órgano o servicio requerido de información. De manera que si con la publicidad, comunicación o conocimiento de lo solicitado a través del derecho de acceso se afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano, entonces se puede denegar la entrega de información. Si bien la Ley de Transparencia establece casos o supuestos- como se ha dicho, no taxativos-, en lo que se podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, han habido órganos o servicios que no hacen referencia a alguno de esos casos sino que invocan, en general, la causal de reserva en comento.
 
1.- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.
Es lo que ocurrió en el amparo Rol A78-09 presentado en contra del Ministerio de Educación. La solicitud de información que dio origen a esta reclamación requería al Ministerio el listado de las auditorías realizadas por la unidad de auditoría interna durante 2008 y el primer trimestre del 2009 y el estado de las mismas, y una copia de las auditorías anteriores que hubiesen sido terminadas durante ese mismo periodo.
En su respuesta, el Ministerio denegó el acceso a la información solicitada haciendo referencia a una serie de razones que poco tenían que ver con la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano (En efecto, explican para qué sirven los informes de las auditorías internas y subrayan que tanto los organismos públicos como privados se rigen por las normas NAGA -Normas sobre auditorías generalmente aceptadas- que establecen que dichos informes son reservados) En la parte que interesa para el objeto de este artículo, el Ministerio señaló que “el informe de auditoría interna forma parte de un proceso de decisión de la autoridad ministerial, que, eventualmente, puede derivar en resoluciones, medidas y políticas que estime necesario llevar adelante -incluyendo la substanciación de procedimientos disciplinarios-, de modo que su conocimiento aislado por parte de terceros, es inductivo a interpretaciones incompletas o fuera de contexto”
Si bien no expresamente, el servicio reclamado probablemente quiso invocar con esta respuesta la causal de reserva establecida en la letra b) del artículo 21 N° 1, es decir, que los informes de auditorías internas son antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política.
El Consejo ha dicho que si bien una resolución ya adoptada puede dar origen a una serie de medidas, procesos o resoluciones posteriores, ello no obsta a que la decisión dé cuenta de un proceso ya finalizado y, en esa condición, tenga carácter público. De lo contrario, el órgano siempre podría argumentar, en forma genérica, que una resolución pueda dar origen o incidir en la adopción de una decisión posterior. De todas formas y aún cuando se demuestre que determinada información es un antecedente previo para la adopción de una medida política o decisión concreta, aquélla sería igualmente pública una vez que ésta sea adoptada.
Otro razonamiento que aparece en la decisión en comento, se refiere a que aún cuando la revelación de determinada información pueda dejar al descubierto irregularidades o errores incómodos para el servicio- y que ello suponga de alguna manera la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano-, lo cierto es que en ocasiones el interés público en conocer la información es mayor que el daño causado con su divulgación. Ello ocurre, especialmente, cuando en la información requerida esté comprometida la idea de control social sobre lo actos de los Órganos de la Administración del Estado.
Por último, el Consejo ha dicho que tampoco se afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano cuando lo que se pide es información que pueda servir como fundamento para una investigación o sumario administrativo, en la medida que se trate de un antecedente previo y no una actuación originada en el sumario.
 
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas o judiciales.
Al respecto se hará mención a dos casos. El amparo Rol A68-09 presentado en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Maule y el amparo Rol A96-09 presentado en contra del Servicio de Impuestos Internos (SII). Respecto del primero se solicitaron las copias de los informes técnicos emitidos por el Director de la Obra a que se hacía referencia en una serie de resoluciones afectas. En su respuesta el servicio reclamado denegó la entrega de información argumentado que había sido notificado de una demanda de indemnización de perjuicios relativa a los hechos materia de la solicitud de acceso a la información pública, por lo que la publicidad de lo solicitado “podía afectar el debido funcionamiento del servicio, en particular por tratarse de antecedentes necesarios para la adecuada defensa judicial”
Respecto del segundo amparo, lo que se pidió fue el programa de fiscalización "Síndicos 1", para ser acompañado a la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, en causa tributaria seguida en contra del reclamante por el SII. En su respuesta, el servicio requerido señaló que la publicidad comunicación o conocimiento de la información afectaba el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado, particularmente, porque se trataba de un antecedente necesario a la defensa judicial de la posición del SII en juicio tributario entre reclamante y reclamado.
El Consejo ha manifestado que el hecho de tener un juicio pendiente no transforma a todos los documentos relacionados con él en secretos. Para que ello ocurra debe haber una relación directa entre los documentos o información solicitada y el litigio. Luego, habrá una relación directa entre lo solicitado y el litigio pendiente, cuando lo que se pida incida directamente en los hechos controvertidos en el juicio.
No obstante lo anterior, aún cuando no se pueda configurar la causal de reserva específica invocada por el órgano, se puede configurar en general la causal referida a la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano. Para esto resulta necesario saber cuáles son las funciones que la ley le ha encomendado al órgano para luego identificar si su conocimiento público ayuda o perjudica la consecución de dichas labores. En  este sentido se justifica la reserva cuando con ella el servicio pueda ejercer sus funciones con mayor eficacia y eficiencia. Por ejemplo, si se revelare el modo y criterios de evaluación utilizados por un servicio en sus labores de fiscalización se facilitaría al fiscalizado eludir la acción del fiscalizador. Ello supondría, ciertamente, afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano.
 
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.
La causal en comento fue esgrimida por la Subsecretaría de Transportes en la respuesta a la solicitud de información que motivó el amparo Rol A79-09. En ella se solicitó a la Subsecretaría de Transportes la entrega de todas las versiones del estudio sobre Tarificación Vial 2008-2009, encargado a la consultora Steer, Davies & Gleaves. La respuesta, denegatoria de información, se fundó en que el estudio solicitado, denominado "Estudio de Tarificación Vial por Congestión" estaba en desarrollo, encontrándose pendiente la entrega del último de los cuatro informes preliminares que contempla, así como también la del pre informe y el informe final del mismo, por parte de la consultora que lo ejecuta. Al respecto, se señaló que dicho estudio constituye un antecedente previo a la adopción de una resolución, medida o política en materia de tarificación vial por congestión, por lo que su publicidad, comunicación o conocimiento afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la Subsecretaría de Transportes, sin perjuicio que los fundamentos de la resolución, política o medida serán públicos una vez que sean adoptadas aquéllas.
El Consejo señaló que no basta con invocar la causal de reserva respectiva sino se acredita, además, cómo es que se afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano. De manera que son dos los requisitos que deben concurrir copulativamente para acreditar la existencia de una causal de reserva. En la especie, que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política y que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Luego, para que una información sea considerada como un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, debe existir entre aquélla y ésta un vínculo preciso de causalidad; es decir, el antecedente o deliberación debe originar la resolución o medida en un contexto de certeza y plazos prudentes y reconocibles.
Finalmente, la relevancia pública de determinada información puede, en algunos casos, beneficiar el debido cumplimiento de las funciones del órgano más que afectarlas. Ello ocurre, por ejemplo, cuando con su divulgación se transparenten las gestiones que realice un Órgano o Servicio de la Administración de Estado para reparar un problema de carácter social.
 
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
La presente causal de reserva ha sido una de las más invocadas por los órganos y servicios de la Administración del Estado. A continuación, tres amparos en los que fue esgrimida: A48-09; A41-09 y A38-09. La solicitud de información que originó el primer reclamo requería un informe con todos los gastos efectuados por encuestas desde el año 2000 hasta la fecha (que incluya los documentos de respaldo como contratos, boletas y facturas relacionadas) En su respuesta, el órgano requerido de información señaló que la solicitud requeriría “la búsqueda, identificación, clasificación y reproducción de un elevado número de documentos, lo cual implica distraer indebidamente a los funcionarios del servicio del cumplimiento regular de sus labores habituales, situación expresamente contemplada en el art. 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia”. Ello, porque se pide “…documentación desde enero del año 2000 hasta abril del año 2009, es decir, documentación relativa a más de nueve años, incluyendo la documentación de respaldo como contratos, boletas y facturas relacionadas”.
Por su parte, la solicitud de información que originó el segundo amparo requería copia de las resoluciones de multas realizadas por infracción del artículo 2° del Código del Trabajo de los años 2006, 2007 y 2008. En su respuesta, el órgano requerido señaló que la herramienta informática con la que contaban sólo permitía entregar el número de multas cursadas, mas no su detalle.
Por último, lo que motivó la presentación del tercer amparo fue la solicitud de toda la documentación relativa a convenios, contratos, acuerdos, arriendos, traspasos, permutas, fiscalizaciones, controles, sanciones, multas y cualquier información o antecedente que relacione a la SEC o a las instituciones bajo su dependencia con las sociedades HidroAysén y Energía Austral, con sus empresas contratistas o subcontratistas. En su respuesta, el órgano requerido se limitó a invocar la causal del articulo 21 N° 1, letra c) de la Ley N° 20.285, por cuanto lo solicitado se trataba de un requerimiento genérico, referido a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, sin explicar por qué se trataba de un requerimiento genérico o referido a un elevado número de solicitudes y sin especificar cómo es que se afectaba el debido cumplimiento de las funciones del órgano.
El Consejo ha señalado que para acreditar que una solicitud de información se refiera a un elevado número de actos administrativos debe señalarse, como cuestión primera, cuál es el volumen de información solicitada. Luego, para que un elevado número de solicitudes o un requerimiento de carácter genérico afecten el debido cumplimiento de las funciones del órgano, se debe exigir, de parte de los funcionarios, “la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales”
No basta con explicar cuál es el proceso que se debe seguir para recopilar determinada información sino se acredita, además, cómo es que con dicho proceso se afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Sobre todo cuando el número total de actos administrativos solicitados no parezca, en principio, excesivo.
Tienen carácter genérico los requerimientos "que carecen de especificidad respecto de las características esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de emisión o período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etc.," de acuerdo a lo  dispuesto en el artículo 7 N°1 c) del Reglamento de la Ley de Transparencia. Dicha especificidad se satisface cuando la solicitud se refiera a materias determinadas, como lo son los vínculos jurídicos existentes, y se especifiquen las partes, autor, tercero afectado y vigencia, considerando, en este último caso, que el silencio a este respecto supone que se trata de los vínculos vigentes en alguna parte del periodo transcurrido entre la presentación de la solicitud y la respuesta. Por último, el que no exista la información en la forma especificada por el requirente no configura, por sí sola, la causal de reserva invocada. Para que ello ocurra se debe demostrar cómo es que la forma en la cual se pidió la información configuraba un requerimiento genérico o referido a un elevado a un número de solicitudes o cuya atención distrajera las funciones habituales  de sus funcionarios y ello, además, afectara el debido cumplimiento de las funciones del órgano.
 
2.- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.
La causal en comento tiene directa relación con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, disposición que señala que cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior de Servicio deberá comunicar a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, para que éstas se opongan a la entrega de información.
Luego, la discusión que al respecto se ha presentado, es si acaso la causal del artículo 21 N° 2 puede ser invocada directamente o, por el contrario, requiere siempre- y en forma previa- que el afectado se oponga de acuerdo al procedimiento establecido en el mencionado artículo 20 de la Ley de Transparencia.
Esta situación se presentó en la resolución del amparo Rol A211-09, presentado en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de la Municipalidad de Peñalolén.  En este caso la reclamante solicitó tener acceso y copia a un listado o cualquier otro registro o documento que diera cuenta de los nombres y domicilios de las personas a quienes se les había diagnosticado gripe AH1N1 en la semana del 8 al 14 de junio de 2009, en el Centro de Salud Carol Urzúa. Al respecto, el órgano requerido señaló que "No es posible responder a su petición, ya que la información que pide, se encuentra tipificada en la Ley 20.285, artículo 7 "causales de secreto reserva". Luego, en sus descargos y observaciones, el órgano requerido agregó que “obviamente, tal información afecta los derechos de las personas involucradas, su derecho a la salud y corresponde a la esfera de su vida privada” En cualquier caso, la causal que el órgano quiso invocar es la establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues consideraron que la publicidad, comunicación o conocimiento de lo solicitado afectaba los derechos de las personas. Así, en este caso se invocó directamente la causal sin dar traslado a los afectados, titulares del derecho, para que fueran éstos quienes decidieran si con la entrega de la información se afectaban sus derechos.
Tal como en los casos anteriores, el Consejo volvió a subrayar la idea consistente en que no basta con invocar la causal sino se acredita, además, cómo es que con la entrega de información se afectan, en este caso, los derechos de las personas. No obstante, aún cuando el órgano requerido no haya explicado la forma en que la entrega de la información afectaba los derechos de las personas y se limitara a citar el artículo 21 de la Ley de Transparencia (Lo que podría configurar un caso de denegación infundada), lo cierto es que el Consejo para la Transparencia tiene dentro de sus funciones la de velar por el adecuado cumplimiento de la Ley 19.628 sobre Protección de Datos Personales. En este sentido, el Consejo Directivo estimó que la información requerida se enmarca dentro de lo que la Ley de Protección de Datos Personales define como datos sensibles, toda vez que se refieren a estados de salud físico de las personas. Luego, como el artículo 10° de la Ley 19.628 prohíbe el tratamiento de los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o se trate de datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares, excepciones que no concurren en la solicitud de acceso a información que motivó este amparo, entonces no cabe sino denegar la entrega de información. No precisamente por el artículo 21 N° 2, pero sí por la causal establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia: Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado secretos o reservados, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política de la República. En este caso, en la Ley 19.628, que habría de reconducirse a la causal referida a la afectación de los derechos de las personas establecida en el artículo 8° de la Constitución Política de la República.
Producto de la discusión de éste y otros casos en que el reclamado había invocado directamente la causal contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, se analizó si existían otras situaciones que hicieran viable omitir el traslado a terceros. Al respecto, se ha señalado que si el servicio justifica que no se afectan los derechos de alguna persona o ya se ha resuelto por parte del Consejo para la Trasparencia que la entrega de información no afecta en ningún modo los derechos de la persona, como sucede por ejemplo con las calificaciones de un funcionario público, registros de asistencia de un funcionario público y puntajes y CV del candidato seleccionado en un concurso de personal del sector público, entonces no cabe dar traslado a los terceros. Lo mismo ocurre si lo que se solicita son datos sensibles (como la condición de discapacitado o de enfermo), o el domicilio particular de un funcionario público o domicilio de un particular que sea persona natural en poder de un organismo público.
 
3.- “Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o a la mantención del orden público o seguridad pública.
Se hará referencia a la decisión recaída en el amparo Rol A45-09, donde el servicio reclamado (Carabineros de Chile) invocó como causal de reserva la seguridad de la Nación.
La solicitud de información que motivó este amparo, requería que se le informara el número de carabineros destinados al Departamento de Protección de Personas Importantes (PPI) y el número de autoridades o personas que reciben este tipo de protección (la del programa de PPI), desagregándolo según nacionalidad, sexo, ubicación geográfica y tiempo desde el cual cuentan con esta protección. Entre otras causales invocadas por Carabineros de Chile para denegar la entrega de la información se esgrimió, en sede de amparo, el artículo N° 436 del Código de Justicia Militar que establece que tienen el carácter de documentos secretos “aquéllos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros… 1° Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de la instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y su personal”
Como puede apreciarse, el órgano reclamado no invocó directamente la causal del artículo 21 N° 3 sino que la causal contenida en el artículo 21 N° 5, referida a los documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado secretos o reservados. Al respecto, como ya se dijo a propósito de la prueba en general de las causales de reserva, no basta con que exista una ley que cumpla con el quórum calificado si la misma no se adecúa a alguna de las causales de secreto o reserva contenida en el artículo 8° de la Constitución Política. En este sentido, el Consejo estimó que el artículo 436 del Código de Justicia Militar cumple con este requisito, toda vez que “el orden público interior puede identificarse con la seguridad de la Nación, dado que el art. 21 N° 3 de la Ley de Transparencia incluye en ella la mantención del orden público. Por su parte la seguridad de las personas puede subsumirse en los derechos de las personas, pues el art. 21 N° 3 de la Ley de Transparencia incluye allí la protección de su seguridad”.

No obstante la disposición en comento se reconduce a la causal de reserva sobre seguridad de la Nación, el Consejo ha dicho que esta condición no basta para denegar la entrega de información. Adicionalmente el servicio debe demostrar que la publicidad de lo requerido afecta al bien jurídico que el art. 8° admite proteger por ley de quórum calificado. En este caso el Consejo aplicó el denominado test de daño, que consiste en ponderar si el beneficio público resultante de la publicidad de una información es mayor o menor que el daño causado con su divulgación. Si el beneficio público es mayor, entonces la información debe ser entregada. Si, por el contrario, es menor, entonces la información debe restringirse. En el caso en comento el Consejo estimó que “de conocerse este dato (dotación del departamento) y reducirse la eficacia del Departamento, se afectaría la seguridad pública pues ésta se ve directamente impactada cuando una autoridad es víctima de un delito. Lo mismo puede decirse de la seguridad de las personas protegidas en virtud de este programa, afectadas en tanto éste perdería eficacia. Se trata, en opinión del Consejo, de un daño superior al beneficio que la divulgación de esta información aportaría al debate público y al control social de la acción policial”. En cambio, resolvió acoger el amparo interpuesto en lo relativo al número de autoridades o personas protegidas a través del programa de protección de personas importantes; la nación a la que pertenecen, indicando de modo genérico si se trata de chilenos o extranjeros; el sexo de las personas protegidas y su ubicación geográfica, a nivel de Región; y el periodo por el cual han contado con dicha protección, de modo general y estadístico y sin indicar sus nombres.
 
4.- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos y comerciales del país.
La afectación del interés nacional y los intereses económicos y comerciales del país fueron alegados por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE)  como causal de reserva frente a la solicitud de información que requirió los resultados de la encuesta de empleo para el último mes y no sólo el promedio móvil; el aumento (en el mes y en 12 meses) y el nivel de ocupados, en fuerza de trabajo, a nivel nacional, por edad y por sexo, y la evolución del empleo, asalariado, por cuenta propia, personal de servicio y empleadores y familiares no remunerados del último mes y su variación respecto al mes previo en 12 meses.

En la respuesta a la solicitud de información el INE no esgrimió causal de reserva alguna, sino que sólo hizo mención a que lo requerido era información meramente muestral, para fines analíticos y carente de representatividad. Fue en sede de amparo y contestado el traslado que el Consejo efectuó, que el INE invocó la causal contenida en el artículo 21 N° 4. Sin embargo, las razones que esgrimió para invocar esta causal de reserva poco tenían que ver con el bien jurídico que la causal protege. En efecto, el INE señaló que “…la configuración de esta causal, pasa por el hecho de que al INE se le ha solicitado…una información que no se posee, y que por ende no es oficial. Incluso es más, si se creasen y entregasen tales cifras, sus características de ser un indicador estadístico, estarían por debajo de los estándares metodológicos mínimos, aceptables para una estadística oficial” Al respecto, el Consejo- nuevamente aplicando el test de daño- señaló que “la información solicitada se refiere a la situación del desempleo en el país y a la forma de medirlo, de manera que el beneficio público de conocer dicha información es evidentemente mayor que el daño que se puede causar con su divulgación. En efecto, este Consejo Directivo no ve cómo la publicidad de estos datos podría afectar el interés económico del país y, como consecuencia, el interés nacional, según afirma la respuesta del traslado, por lo que no da por acreditada de manera fehaciente tal circunstancia”

Si bien la causal en comento no fue abordada con la profundidad que se hubiese deseado- consecuencia, por cierto, de la débil alegación del INE- el caso sirvió para sentar un par de precedentes importantes, ya mencionados en este artículo, pero que vale la pena reiterar. El primero de ellos dice relación con que la no oficialidad de una información no transforma a la misma en reservada o secreta. En este sentido, el Consejo señaló que las únicas causales que habilitan para denegar la entrega de información son las causales de secreto o reserva contenidas en el artículo 8° de la Constitución, no existiendo otras razones- como la no oficialidad- que permitan restringir el acceso. A mayor abundamiento, una conducta como la descrita podría configurar un caso de denegación infundada y ser acreedora de las sanciones que se establecen en los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia. Por último, un segundo criterio importante dice relación con la prueba de las causales de reserva. En efecto, el Consejo señaló que “dado que de éstas depende la extinción del deber de entregar la información la carga de la prueba corresponderá a quien alega su concurrencia, vale decir, al INE en este caso. La pura invocación de la causal, desprovista de prueba suficiente, llevará a rechazar las alegaciones y ordenar la entrega de la información”
5.- Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.
Como se ha venido señalando, la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia no constituye un supuesto de reserva o secreto distinto que los contemplados en el artículo 8° de la Constitución. De manera que para que un Órgano de la Administración del Estado pueda denegar la entrega de información fundándose en esta causal, ella debe reconducirse, necesariamente, a las causales de secreto o reserva contempladas en el referido artículo 8°. Es decir, debe referirse al debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Si incluso la causal de reserva establecida en alguna disposición legal puede en definitiva reconducirse a las causales de reserva del artículo 8°, el servicio requerido deberá, de todas formas, acreditar cómo la publicidad de la información solicitada en un caso en particular afecta el bien jurídico de que se trate.
Algunos de estos criterios fueron manifestados por el Consejo en la decisión recaída en el amparo Rol C486-09, presentada en contra del Servicio Nacional de Pesca (Sernapesca). La solicitud de información que motivó este amparo requería “los kilos de captura del recurso “Merluza Austral”, por embarcaciones de la zona de Chiloé, correspondientes a los años 2007, 2008 y agosto de 2009” El servicio entregó parte de la información requerida pero señaló que si bien dispone de información de desembarque artesanal de las embarcaciones que realizan la actividad extractiva, de acuerdo a la normativa vigente, el D.S. 464/1995, dichos datos, sólo agrupados son públicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Pesca y Acuicultura. Adicionalmente en sus descargos, invocó el artículo 66 de la Ley 18.892, General de Pesca y Acuicultura, y el artículo 3° del D.S. N° 464/2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, para denegar la entrega de la información.
Respecto al D.S, que establece la confidencialidad de la información específica e individual que aporten, entre otros, los armadores pesqueros industriales y artesanales, como podrá advertirse no cumple con la exigencia de quórum calificado. En efecto, se trata de una disposición de rango reglamentario por lo que no se le aplica la presunción del artículo 4° Transitorio de la Constitución Política y, en consecuencia, debe entenderse actualmente derogado en la parte que establece la reserva.
En cuanto a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley General de Pesca, que dispone que “Los registros de que trata esta ley serán públicos, en lo referente a la individualización de los agentes que participen en las actividades de pesca y acuicultura, y de las embarcaciones autorizadas”, el servicio interpretó a contrario sensu esta disposición señalando que lo que no era público expresamente debía entenderse reservado. El Consejo estimó que, por el contrario, a la luz del artículo 8° y de la Ley de Transparencia, ambos posteriores a la Ley General de Pesca, la reserva debe entenderse en forma estricta por lo que no cabe extenderla a aquella información que no haya sido declarada expresamente con el carácter de reservada. En el considerando 5° de esta decisión el Consejo señaló que “de allí que la redacción del artículo 66 de la Ley de Pesca no pueda interpretarse en el sentido de establecer que toda otra información que contengan dichos registros sea reservada o secreta, pues ello representaría invertir, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º”

4.- Comentario final
La entrada en vigencia de la Ley de Transparencia ha significado un gran avance para el país y a la vez un desafío para todos los Órganos y Servicios de la Administración del Estado. Responder a las solicitudes de información en el plazo de 20 días hábiles, fundamentar debidamente y en alguna de las causales de reserva las respuestas denegatorias de información; o dar traslado a terceros en el exiguo plazo de dos días hábiles junto con mantener una gran cantidad de información a disposición permanente y en forma actualizada en los respectivos sitios electrónicos, son sólo una pequeña muestra de este esfuerzo. Pero quizás el mayor de los desafíos es el cambio de paradigma que la Ley de Transparencia propone y que consiste en comprender e internalizar que la máxima es ahora la publicidad de la información, y la excepción la reserva o secreto. La mente del administrador debe impregnarse de este principio cada vez que se enfrente a una solicitud de información y, aún más, cada vez que elabore información. Debe partir de la base de que toda la información que obra en poder del Estado, cualquiera sea su naturaleza, se presume pública. El mayor esfuerzo está entonces en el orden de las ideas, de los criterios o, si se quiere, en la esfera de la cultura del administrador.
A este reto está también llamado a participar como actor principal el Consejo para la Transparencia. El gran desafío para el Órgano encargado de fiscalizar el cumplimiento de esta Ley es su correcta difusión. Desde sus decisiones, instrucciones y recomendaciones, que deben ser comprensibles y didácticas, hasta su función de capacitación que debe caminar por el sendero de la claridad y empatía. A través de estas herramientas el Consejo debe también tener la capacidad de transmitir la idea de que la Ley de Transparencia no sólo importa esfuerzos sino que también oportunidades. Gestión eficiente y credibilidad frente a la ciudadanía son sólo un par de ejemplos.
Por último, es ahí donde la Ley de Transparencia ha resultado menos difundida que el Consejo debe poner el acento. Los 345 municipios que conforman el gobierno local, y que representan más del 40% de los órganos obligados por la Ley, necesitan de un esfuerzo que de no ser mancomunado difícilmente será exitoso. Dada la dispersión geográfica de las municipalidades, sus diferentes niveles de recursos, sus capacidades internas y las tecnologías con las que cuentan, resulta necesario contar con enfoques específicos y voluntad de cooperación para producir mejoras en el nivel de cumplimiento de las obligaciones que establece la Ley de Transparencia. No debe olvidarse que ellas son el único ente público presente en todas las comunas del país y que cumplen un rol fundamental en el acceso de los ciudadanos a los servicios provistos por el Estado.

*Nota: la selección de jurisprudencia que a continuación se expone y la forma en que ella se aborda responde a criterios estrictamente personales del autor.