En su sesión N° 328, del día de hoy, 4 de abril 2012, los consejeros Vivianne Blanlot, José Luis Santa María y el presidente del CPLT suscribieron la decisión del amparo C1101-11, acordada el 16 de marzo, en contra del ministerio Secretaría General de la Presidencia, firmando el escrito y ordenando su notificación a las partes. El fallo, con una votación de mayoría, 2 a 1 de la consejera Blanlot y el presidente del CPLT, acoge el amparo interpuesto por Juan José Soto, y ordena que se entregue la información requerida.
El caso trata sobre la solicitud de acceso a información de Soto, director ejecutivo de la Fundación Ciudadano Inteligente, respecto de los correos electrónicos recibidos y despachados desde la cuenta oficial del ministro Secretario General de la Presidencia, Cristián Larroulet, entre los días 18 y 21 de julio de 2011, la cual fue denegada por el ministro señalando que eran comunicaciones privadas amparadas por la inviolabilidad que establece lrespecto de aquellas el artículo 19, número 5 de la Constitución Política del Estado.
En la decisión de mayoría se señala que “los correos electrónicos de funcionarios públicos, enviados o recibidos desde su casilla institucional y en ejercicio de funciones públicas —esto es, no los que tengan que ver con su vida privada o personal—, son públicos sino se acredita la concurrencia de una causal legal específica de secreto o reserva. El secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión”.
El Consejo reconoce que entre los correos electrónicos que se solicitaron podían existir algunos que expusieran antecedentes acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor, su receptor o un tercero, o que no se relacionan con el ejercicio de funciones públicas; situación que no pudo verificar al no habérsele remitido copia de la información que se requería, pese a que fue solicitada. Dado que la Ley de Transparencia consagra el principio de la divisibilidad, conforme al cual cuando un documento contiene información que puede ser conocida, e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se da acceso a la primera y no a la segunda. De esta manera, se permite excluir cualquier e-mail que exponga algún antecedente acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor o receptor, o que no diga estricta relación con el desempeño de sus funciones públicas.
El Consejo señala, además, que “…así como no puede sostenerse que todos los correos electrónicos de las autoridades son reservados no cabe, tampoco, estimar que todos esos correos son públicos”, pero afirma que para denegar su entrega era preciso justificar suficientemente la concurrencia de alguna causal de secreto o reserva específica. Por dicha razón, el Consejo consultó al subsecretario en febrero si respecto de los correos solicitados -o de algunos-, concurrían otras causales de reserva específicas (“a modo de ejemplo, constituir antecedentes o deliberaciones previas para la adopción de una decisión en los términos que ha reconocido la jurisprudencia de este Consejo, la afectación del interés de la nación, etc.). Sin embargo, este se negó a hacerlo argumentando el respeto del principio de legalidad y las garantías constitucionales del Ministro.
Dentro de los fundamentos de la decisión se encuentra el oficio N° 72, de 24 de enero de 2006, del entonces ministro Secretario General de la Presidencia Eduardo Dockendorff V., enviado a ministros, subsecretarios e intendentes con una “Guía de reglas y criterios actualmente aplicables en materia de publicidad y acceso a la información administrativa”. Allí se indica que tras la modificación constitucional de 2005 (Ley N° 20.050), que introdujo el actual artículo 8° de la Constitución, los actos y documentos sobre los que puede ejercerse el derecho de acceso a la información se habían ampliado, y se afirma que: «La expresión “actos” utilizada por el texto constitucional no es equivalente a “acto administrativo” en los términos que define la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, sino que abarca todo tipo de actuaciones, sean o no de las que ponen término a un procedimiento, sean o no de aquellas que contienen una decisión final». Concluye, en este punto, que: «De este modo, ya no resulta procedente denegar el acceso porque la información solicitada no corresponda a un acto administrativo terminal ni a documentos que le sirvan de complemento o sustento directo o esencial”.
Para el análisis del caso, el consejero Jorge Jaraquemada se inhabilitó debido a que la Fundación Jaime Guzmán de la cual es director ejecutivo, fue contratada a fines de 2011 por el ministerio Secretaría General de la Presidencia para realizar un estudio. El consejero José Luis Santa María, por su parte, en su voto disidente señaló que en su opinión “los correos electrónicos constituyen un espacio para intercambiar abiertamente opiniones, contrastar datos y sopesar alternativas, permitiendo que los funcionarios y autoridades incluso varíen de opinión y terminen inclinándose respecto de posturas acerca de las cuales han manifestado dudas, con la tranquilidad de que el contenido de estas comunicaciones electrónicas no afectará la decisión que en definitiva se adopte y que se hará pública”. Agregó que “la necesidad de compatibilizar la transparencia y publicidad de los antecedentes referidos al ejercicio de funciones públicas que estén contenidos en correos electrónicos y la protección de la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones de las autoridades y funcionarios públicos, junto con el llamado privilegio deliberativo, estima que es tarea del legislador regular expresamente cuándo y cómo las comunicaciones contenidas en dichos correos pueden ser conocidas, previa solicitud de acceso a la información, por un órgano como el Consejo para la Transparencia, para definir si procede a su respecto la reserva o la publicidad”.
Jurisprudencia internacional
En el análisis de los antecedentes, los consejeros analizaron el tratamiento de los correos electrónicos de los funcionarios públicos en otros ordenamientos, como Estados Unidos, Inglaterra y Canadá, países que cuentan con leyes de Acceso a la Información Pública, concluyendo que en ellos se considera que los correos electrónicos de funcionarios públicos son documentos públicos si existe vinculación entre la información solicitada y el desempeño público del funcionario. Así, para determinar la publicidad o privacidad resulta decisivo la incidencia del e-mail en la labor pública que el funcionario desempeña, si bien existiendo la referida vinculación con la función pública puede también concurrir alguna de las excepciones generales al derecho de acceso. Determinar esto exige analizar el contenido del correo, como ocurriría con cualquier otro documento al que se pidiera acceso.
Uno de los casos que se destacan es Inglaterra, pues el criterio del Comisionado de Información (http://www.ico.gov.uk/) es que los e-mails enviados o recibidos eran públicos si tenían relación con los deberes del funcionario y no si se referían a su vida privada, perspectiva que incluso ha sido extendida a las casillas privadas en una “Guía sobre los e-mails de autoridades públicas contenidos en cuentas electrónicas privadas” y en una decisión muy reciente en que el Comisionado autorizó el acceso a correos electrónicos enviados por el Ministro de Educación y algunos de sus asesores desde cuentas electrónicas privadas .
Asimismo, en relación a Estados Unidos, se menciona el caso de la ex gobernadora de Alaska y candidata a la Vicepresidencia de ese país, Sarah Palin, pues las autoridades del Estado norteamericano de Alaska hicieron públicos sus correos electrónicos después de que varios medios de comunicación los solicitaron en base a la Ley de Libertad de Información de dicho Estado, reservando algunos por privilegios ejecutivos y asuntos de intimidad. Los medios pidieron conocer esta correspondencia en 2008, poco después de que Palin fuese anunciada como compañera de fórmula del ex candidato republicano a la presidencia John McCain”. Incluso, The New York Times escaneó y mantiene todavía publicados estos e-mails en su sitio web .
La Unidad de Transparencia del departamento de Atención al Usuario del Ministerio de Salud instruyó, a cada una de las instituciones dependientes, la realización de una autoevaluación mensual utilizando la herramienta de autofiscalización del Consejo para la Transparencia.
