Representantes del Consejo para la Transparencia (CPLT) valoraron el anuncio del Gobierno de dejar sin efecto el convenio suscrito entre el Servicio Nacional de Menores (Sename) y la Agencia Nacional de Inteligencia (ANI), información entregada durante la sesión de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados por el subsecretario de Justicia, Sebastián Valenzuela, esta mañana.
El presidente del CPLT, Jorge Jaraquemada, calificó el hecho como “una buena noticia”, ofreciendo además la colaboración de la entidad en la elaboración de un protocolo con el fin de regular de mejor manera la información de este servicio y otras instituciones dado que a juicio del abogado “Es fundamental proteger la privacidad de los niños, niñas y adolescentes”.
Por su parte, la consejera de la corporación, Gloria de la Fuente, quien representó al CPLT en la sesión de la comisión, dijo: “Nos alegramos de que se retrotraiga este convenio”, agregando que “es muy necesario generar un trabajo particularmente con los organismos competentes para poder instarlos a revisar en general los vacíos que existen en la normativa y que hacen imposible el tratamiento de datos particularmente sensibles como ocurre en este caso”.
De la Fuente explicó que al tratarse de una entidad de la cual dependen datos personales y sensibles de niños, niñas y adolescentes –los que requieren de especial protección- y tras el análisis realizado por el Consejo para la Transparencia pudo establecerse que “es, al menos, discutible que exista una base de licitud para el tratamiento de los datos así como se propone en este convenio”.
La consejera planteó también la pertinencia de abordar el tema de forma más global para revisar no sólo este convenio en específico “creemos que dado lo expuesto que queda de manifiesto –lo han dicho las propias autoridades- que es un convenio que hay que retrotraer”, pero además subrayó “la necesidad de poder efectivamente establecer un marco legal que le de sostenibilidad y no genere vacíos y vulnerabilidades particularmente para niños niñas y adolescentes de nuestro país”.
En este sentido, De la Fuente refirió a dos discusiones relevantes que actualmente se están dando en el seno del Congreso y que refieren a vacíos legales o a iniciativas que ayudarían en la práctica a resolver varias deficiencias que se han evidenciado a partir de este instrumento suscrito por el Sename. La primera, la tramitación del proyecto de ley que fortalece y moderniza el Sistema de Inteligencia del Estado (Boletín N°12.234-02) y “la desactualización de nuestra normativa sobre protección de datos personales. Las circunstancias actuales dan cuenta de la necesidad de fortalecer nuestro sistema legal de protección de datos”, espetó.
“Cuando tenemos garantías constitucionales tan potentes como las que tenemos en materia de protección de datos personales es necesario que la ley especifique claramente los marcos en que esto ocurre y creemos que hay un vacío en la legislación que es necesario atender a la brevedad”, finalizó.
Corte de Apelaciones de Santiago ratificó decisión del Consejo para la Transparencia (CPLT), ordenando con ello a la municipalidad de Providencia a entregar el nombre y curriculum de inspectores y guardias que ejercen acciones de control de este tipo de actividad en la vía pública previo tarjado de datos personales de contexto.
El solicitante de esta información requirió además antecedentes relativos al marco regulatorio especial que faculta a estos funcionarios a detener personas en el contexto del combate contra actividades comerciales realizadas en la vía pública.
Entre los argumentos esgrimidos por el CPLT contra el reclamo de ilegalidad -rechazado por el tribunal (Rol Nº 367-2019)-, destaca que las entidades públicas deben mantener actualizada y accesible para las personas una nómina con detalles del personal que trabaja para el organismo. En este sentido, el nombre de los funcionarios mencionados es información pública acorde a lo establecido por la normativa vigente al ser una obligación de transparencia activa, es decir, debe estar disponible para su consulta por parte de cualquier ciudadano a través del sitio web de la institución (art. 7, literal d) de la Ley Nº 20.285).
Por su parte, el tribunal de alzada ratificó que la publicidad es un medio de control de los asuntos públicos y de las acciones y decisiones de las autoridades, confirmando además que el Consejo para la Transparencia habría aplicado de manera correcta el denominado “principio de divisibilidad” que se aplica para mantener en reserva datos personales y sensibles contenidos en los antecedentes solicitados por el ciudadano que no se relacionan con el desempeño de la función pública (Rol C6463-18).
Un oficio complementario con recomendaciones y medidas de seguridad sugeridas para el tratamiento de datos personales y sensibles –como el estado de salud- en el marco de la emergencia por Coronavirus, remitió ayer el Consejo para la Transparencia (CPLT) a las entidades de la Administración del Estado, incluyendo autoridades sanitarias, servicios dependientes y municipios, entre otros organismos (Oficio 501 del 21 de abril 2020).
“Una de las cuestiones que nos moviliza para entregar guías y directrices a los organismos que oficiamos, es aclarar que los datos personales sensibles asociados al estado de salud de una persona, en este caso la identidad de alguien que haya sido diagnosticado o sea un caso sospechoso por Coronavirus, sólo puede ser divulgada o tratada por la autoridad sanitaria, cumpliendo estrictamente la normativa sobre protección de datos personales”, detalló el presidente del CPLT, Jorge Jaraquemada. En este sentido, agregó el abogado, el Ministerio de Salud (MINSAL) es el organismo con facultad exclusiva para comunicar este tipo de información y sólo podrá hacerlo exclusivamente a aquellas instituciones que pueden ejercer facultades de control del orden público, por ejemplo, Carabineros.
El oficio complementa especificaciones asociadas a la recopilación y tratamiento –incluyendo plazos de almacenamiento y comunicación- de información y datos personales relacionados con el Coronavirus remitido por la entidad a entidades públicas en marzo pasado, cuando se diagnosticaban los primeros casos en el país (oficio Nº 211 del 17 de marzo).
“Hemos enviado oficios a las entidades públicas y al Ejecutivo propuestas de perfeccionamiento a la ley de protección de datos personales, una normativa que no se ha modificado en 20 años, lo que se ha convertido en un obstáculo ante los desafíos impuestos no sólo por los avances tecnológicos sino por contextos sanitarios como el actual, en que la pandemia nos mostró abiertamente las debilidades regulatorias que tenemos que subsanar para proteger adecuadamente los datos de las personas”, afirmó Jaraquemada. Sin embargo, para el titular del CPLT reconoce que “la precariedad de la ley vigente no es excusa para no ejercer las facultades que nos entrega la normativa y por eso insistimos en que las entidades públicas deben cumplirla para no aumentar los niveles de desprotección”.
Especial protección de datos sensibles
El oficio de CPLT detalla cuestiones propias de la normativa que rige en materia de protección de datos personales y sensibles, como los principios de licitud, asociado a la normativa que habilita a un organismo a tratar un determinado dato, o el principio de finalidad, que apunta a que los datos personales que se recojan o traten deben ser usados para un fin claro y determinado y no para otros objetivos.
Asimismo, la entidad subraya la calidad de dato personal sensible de información sobre el estado de salud –físico o psíquico- de una persona y enfatiza en que los organismos públicos podrán tratar este tipo de información sólo con autorización legal, con consentimiento expreso del titular o cuando la información sea necesaria para determinar u otorgar beneficios de salud que correspondan a sus titulares. Sin embargo, aclaran, en el contexto de la pandemia por Covid-19 y tomando en cuenta el estado de excepción constitucional, se establecen facultades exclusivas para el Ministerio de Salud en materia de tratamiento, comunicación y recopilación de información personal o sensible para proteger la salud de la población.
Medidas de seguridad
Además, el Consejo también entrega directrices a las entidades que en el marco de la emergencia estén tratando y recopilando información personal de los ciudadanos para que tomen todas las medidas –organizativas y técnicas- con el fin de garantizar la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos y así evitar toda pérdida, vulneración o acceso no autorizado a estos. También establece la necesidad de evaluar más allá de la eficiencia de plataformas que faciliten el trabajo remoto y el teleaprendizaje y optar por aquellas que ofrezcan medidas de seguridad informática adecuadas.
Dictamen de la CGR
“Como Consejo para la Transparencia valoramos el reciente dictamen de la Contraloría General de la República que descartó la entrega de datos de pacientes o casos sospechosos por Coronavirus, porque se suma a una serie de oficios que hemos entregado en esta línea. Ambas iniciativas, muestran al Estado encuadrando las herramientas que otorga la ley para evitar que situaciones tan lamentables como el ataque a una vivienda en Vallenar con personas enfermas sean parte de una indeseable cotidianeidad”, finalizó Jaraquemada.
Tras darse a conocer el convenio de colaboración y coordinación suscrito entre el Servicio Nacional de Menores (SENAME) y la Agencia Nacional de Inteligencia (ANI) a través de prensa y redes sociales, el presidente del Consejo para la Transparencia (CPLT), Jorge Jaraquemada, señaló que dicho acuerdo sobrepasa la garantía constitucional de la protección de datos en niños, niñas y adolescentes ya que requiere consentimiento de titulares, una ley que lo autorice o ser objetos de beneficios de salud.
El titular de transparencia subrayó que por las características del servicio que entrega SENAME y atendiendo sus atribuciones legales se desprende que los datos que el organismo posee “constituyen datos personales y sensibles, por cuanto sus titulares son los niños, niñas y adolescentes que tiene a su cuidado y resguardo”.
“Nosotros no vamos juzgar las motivaciones en la suscripción de dicho convenio, no es parte de nuestro rol, sin embargo podemos señalar que lo que vemos no se ajusta a la garantía constitucional de la protección de datos en niños, niñas y adolescentes por lo que invitamos a repensar este convenio”, sostuvo el presidente del CPLT.
Jaraquemada recordó que en la jurisprudencia y pronunciamientos reiterados del Consejo para la Transparencia, los datos de niños, niñas y adolescentes son de características especialmente sensibles, “por cuanto éstos pueden ser menos conscientes de los riesgos, consecuencias, garantías y derechos concernientes al tratamiento de los mismos”. Lo anterior aparece reforzado -agregó- “si consideramos la circunstancia de que se trata de menores de edad que se encuentran en condiciones de especial vulnerabilidad”.
A juicio del presidente del Consejo resulta fundamental conocer la base licitud que autoriza el tratamiento de los datos, desde dos aspectos: tanto aquella que autoriza a la ANI a requerir los datos, como aquella que autoriza al SENAME para comunicarlos, y en virtud de lo cual se ha celebrado el convenio de colaboración y coordinación. Esto, en tanto que desde el año 2018, el derecho a la protección de los datos personales es un derecho fundamental y la misma Constitución de la República entrega a la ley su protección y tratamiento.
“En ese sentido, la ley vigente en materia de protección de datos personales establece un estatuto especial de protección de los datos sensibles, señalando que éstos no pueden ser objeto de tratamiento, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares”, espetó.
Por tanto, -agrega Jaraquemada- pudiendo razonablemente descartarse el consentimiento del titular de los datos y la determinación u otorgamiento de beneficios de salud, “deben los organismos que suscriben el convenio acreditar la autorización en sus respectivas leyes orgánicas u otro cuerpo normativo, para efectuar las operaciones de tratamiento llevadas a efecto, tal y como lo ha venido sosteniendo la Contraloría General del República (CGR) en su dictamen Nº25.682, del año 2019”.
“Nuevamente vemos que existe un problema de juicio al ponderar correctamente la colisión de derechos entre transparencia y datos personales, hecho que debemos corregir a la brevedad”, sostuvo.
Finalmente, el presidente del Consejo para la Transparencia subrayó la necesidad de subsanar este tipo de debilidades en materia de protección de datos personales y sensibles tanto en la tramitación del proyecto de ley que fortalece y moderniza el Sistema de Inteligencia del Estado como en nuestro sistema legal de protección de datos, dando concreción al mandato constitucional mencionado.
Como Consejo para la Transparencia queremos informar que la comunicación sostenida por el presidente de la entidad con el presidente de la República es de público conocimiento tal y como se consigna en el acta 1085 del 02 de abril del presente año publicada para disposición ciudadana en la web institucional.
En dicho documento es posible verificar que el Consejo Directivo acordó aclarar qué era obligatorio y qué era recomendación en el requerimiento formulado en su oficio 255. Para ello dictó el oficio 300, complementario del anterior. Siempre persistiendo en su rol garante, promoviendo el respeto a la ley y la realización de acciones que profundizan la transparencia de los actos del Estado y sus autoridades.
Con posterioridad, el mismo Consejo emitió una declaración pública en la que sugiere al Ejecutivo ir más allá de la ley en el contexto del control de la pandemia y transparentar de manera proactiva los fundamentos de sus decisiones. Así como también la necesidad de reformular la normativa vigente en la iniciativa que se tramita en el Congreso para que las recomendaciones sugeridas tengan el carácter de obligación.
Con ocasión de la pandemia por el brote de COVID-19 y en el marco del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe vigente en el territorio nacional desde el día 19 de marzo de 2020, así como de la necesidad por mayor transparencia de datos técnicos y generales que justifican decisiones restrictivas en este contexto, el Consejo para la Transparencia reafirma lo siguiente:
Jorge Jaraquemada R.
Presidente
Gloria de la Fuente G.
Consejera
Marcelo Drago A.
Consejero
Francisco Leturia I.
Consejero
Santiago.- 16 abril de 2020
