Con fecha 7 de julio pasado, la Corte de Apelaciones de Valparaíso y la Corte de Apelaciones de Santiago emitieron fallos sobre recursos de Ilegalidad en contra de decisiones del Consejo para la Transparencia.

En el caso de la Corte de Apelaciones de Valparaíso se rechazó el reclamo deducido por el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes en contra de la decisión C588-10, que había acogido un Amparo en contra del citado órgano. La solicitud original había sido presentada por la presidenta de la Asociación de Funcionarios de dicho servicio (Anfucultura), Carolina Negrete, y se requerían los antecedentes que sustentaban ciertas afirmaciones que el ministro Luciano Cruz Coke había expresado en una entrevista conferida al diario La Nación, en donde manifestaba ciertas irregularidades y mal funcionamiento del Consejo de la Cultura.
El fallo fue dictado unánimemente por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los ministros Patricio Martínez y Gabriela Corti y el  abogado integrante Eduardo Court y del cual se pueden extraer las siguientes conclusiones:

• Que la Constitución Política de la República, en su Art. 8° consagra el principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, con las exigencias que el mismo señala.
• A su vez, la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, consagra el derecho fundamental de acceso a la información para avanzar a una mayor transparencia en la gestión de la Administración del Estado y de la rendición de cuentas de la función pública.
• Que en el inc. 2° del Art. 4° de dicha Ley se define “El principio de transparencia de la función pública”, como aquel que “consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquiera persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”; concepto de información pública  la anterior, que se amplía en el inc. 2° del art. 5° de la misma Ley, cuando dice, “es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procedimiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”.
• Que el reclamo de ilegalidad dice relación con la negativa de entregar antecedentes a Carolina Negrete Henríquez, en lo referente a una entrevista dada por el ministro al diario La Nación, el 18 de julio de 2010, respecto al desorden administrativo existente en dicho Consejo de La Cultura y las Artes, requiriéndosele toda la información, antecedentes, documentos, actos administrativos y/o de gobierno que le sirvieron de fundamento para expresar dichas opiniones durante la entrevista.
• Que el ministro presidente alegó para no entregar los antecedentes requeridos la circunstancia de hecho de que la solicitante de información no cumplió con la petición de subsanación de la solicitud de información, conforme a lo dispuesto en el Art. 12 de la Ley de Transparencia y Art. 28 de su Reglamento, bajo apercibimiento de tenerla por desistida, alegación que deberá ser rechazada por esta Corte, puesto que a la solicitante de información no se le señaló con claridad los términos en que debía subsanar tal solicitud, tal como se lee en el Oficio N° 008, de 23 de agosto de 2010, que a ella se le enviara por el Consejo de la Cultura y las Artes, en el que se le dice: “que no son objeto de la ley de acceso aquellas solicitudes que podrían estar en la mente de las autoridades de los órganos de la Administración del Estado al momento de adoptar una determinada decisión o actuación, pero que no constan en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, o en  formato o reporte determinado”.
• Que, atendido lo expuesto en las consideraciones que anteceden, y vista la documentación acompañada tanto por el reclamante de ilegalidad, como por el reclamado, Consejo para la Transparencia, deberá ser desestimada la negativa del Ministro Presidente del Consejo Nacional de Cultura y las Artes para no entregar la información requerida, lo que fuera decidido a través de la Decisión de Amparo Rol N° C-588-10 del Consejo para la Transparencia, cuya ilegalidad reclamada no es tal, consecuencia de lo cual, deberá ser rechazado el Reclamo de Ilegalidad, toda vez que atendido expresamente lo dispuesto en el Art. 5° inc. 2° de la Ley de Transparencia, toda información  que obre  en poder de los órganos de la administración es pública, a menos que esté sujeta a excepciones, cuyo no es el caso, disintiéndose así de la opinión del Fiscal Judicial vertida en el informe que se le solicitara de acuerdo con lo señalado en el Art. 359 del Código Orgánico de Tribunales.

 

Reclamo en contra de Conaf

La Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago acogió en forma unánime el reclamo de Ilegalidad presentado por la empresa Vik Millahue Agrícola y Viñeados Ltda sobre la decisión C56-10, que había rechazado un amparo en contra de Corporación Nacional Forestal (Conaf). La solicitud de información original en este caso se refería a la identidad del nombre de un ciudadano que había denunciado tala ilegal de bosque nativo en los predios de la citada empresa. La negativa a entregar este antecedente se basó en la afectación de las funciones fiscalizadora de Conaf.
Del fallo emitido por los ministros Patricio Villarroel (redactor), Pilar Aguayo y la abogado integrante Paola Herrera se extraen las siguientes conclusiones:

• El Art. 8 inciso 2° de nuestra Constitución Política establece que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen, agregando que solo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
• La regla general es que los actos y resoluciones, sus fundamentos y procedimientos de los órganos de Estado sean públicos y excepcionalmente puedan tener la calidad de reservado o secretos,  lo que ocurre cuando una ley de quórum calificado lo establece.
• Coincidente con lo señalado es lo establecido en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, el que prácticamente repite lo dispuesto en el Art. 8° de nuestra ley fundamental.
• Que, para negar la información Conaf, si bien admite la inexistencia de una disposición que obliga al rechazo, argumenta que acceder a la petición de la reclamante afectaría el cumplimiento de sus funciones, según se indica en el considerando 14 de la decisión de Amparo C56-10-, porque podría afectar la colaboración entre la ciudadanía y el órgano fiscalizador.
• Que el precedente argumento carece de base legal, y tampoco tiene sustento jurídico el planteamiento relativo al tercero que supuestamente se vería afectado por la divulgación de la información requerida, ya que el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, invocado por el tercero, preserva la seguridad, salud, vida privada y derechos comerciales o económicos, y no se ha indicado de qué forma y por qué serían afectados  tales derechos con la revelación de los antecedentes solicitados por la reclamante.
• Además al analizar este aspecto, el Art. 21 N° 1 menciona que las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, prescribiendo la letra a), si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales; en la letra b) si se trata de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas, y en la letra c) si se trata de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento  regular de sus labores habituales.
• Que el Consejo para La Transparencia ha invocado como fundamento de su decisión el Art. 33 letra j) de la Ley de Transparencia, y al respecto señala que de acuerdo a esa norma debe velar por la reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan el carácter secreto o reservado. Sin embargo, no existe disposición constitucional, ni legal alguna que obligue a la Conaf a negar los datos que solicita la reclamante por lo que debe entenderse que no hay prohibición que impida proporcionar los antecedentes que pide el recurrente de ilegalidad.
• Debe recordarse, lo ya dicho en el sentido de que lo normal es que los actos de la Administración del Estado, sus fundamentos y documentos son públicos y excepcionalmente reservados o secretos, lo que ocurre solo cuando la Constitución o una ley de quórum calificado o la Ley de Transparencia así lo disponga.
• Que los sentenciadores no advierten que la develación de los antecedentes pedidos por la reclamante afecten el cumplimiento de las funciones de Conaf, máxime si la resolución del propio Consejo para la Transparencia expresa que “podría” verse afectada su labor por falta de cooperación de los particulares, de manera que sólo acepta la posibilidad que aquello pueda ocurrir, pero no indica que efectiva y concretamente se dé tal situación.
• Que en este caso no pueden desconocerse que todas las múltiples e infundadas denuncias en contra la reclamante fueron desestimadas, terminando en absolución, como asimismo que la causa criminal culminó con un sobreseimiento, lo que ha significado para Conaf dedicación de personal, horas de trabajo, estudio de cada asunto, lo que necesariamente indica un esfuerzo y trabajo inútil e  improductivo para el cumplimiento de su labor.
• Que por otra parte, debe admitirse que para la reclamante las múltiples denuncias suponen molestias que ha debido soportar, sin que hasta ahora pueda ejercer contra los responsables los derechos que la Ley le otorga en orden a obtener una reparación por el perjuicio sufrido a raíz de los infundados procesos que ha debido asumir, y por no existir norma constitucional o ley de quórum calificado que obligue a mantener en reserva o establezca que los datos solicitados por el recurrente de ilegalidad sean secretos debe respetarse su derecho a acceder a la información que pide, derecho que consagra en el Art. 10 de la Ley de Transparencia.

 

Esta decisión es el segundo fallo de las Cortes de Apelaciones relacionado con la reserva de la individualización de un denunciante, ésta que rechazó mantener en secreto su nombre, y la dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique que acogió la tesis del Consejo de resguardar la identidad de un denunciante (C403-10).

Entre el 29 y 30 de junio la Corte de Apelaciones de Santiago dictó tres fallos rechazando en todos ellos en forma unánime recursos de Ilegalidad interpuestos en contra de decisiones del Consejo para la Transparencia.

Con fecha 29 de junio, la Cuarta Sala de la Corte en forma unánime rechazó el Reclamo de Ilegalidad deducido por Jorge Balmaceda Hoyos en contra de la decisión C870-10, que había acogido parcialmente un amparo en contra de la Armada de Chile, pero rechazando la entrega de la información relativa a los motivos por los cuales el capitán de Fragata Bernardo Chávez había sido llamado a retiro, por considerar el Consejo que existe norma de quórum calificado que establece el secreto o reserva de dicha información, y que efectivamente se afectaría el bien jurídico protegido.

Este fallo dictado por los ministros Alfredo Pfeiffer (redactor) y Jorge Dahm, y el abogado integrante Patricio González confirma la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso del Ejército de Chile (amparo C512-09 y rol Corte 2275-2010), del cual pueden extraerse las siguientes conclusiones:

• Que la controversia planteada en autos dice relación con la naturaleza pública o secreta principalmente de los antecedentes relativos a la evaluación y ponderación de los elementos de juicio tenidos a la vista para la formación de la lista de retiros, las fechas que habrían sido tenidas en consideración, los meses y años evaluados, año de las calificaciones consideradas para estos efectos y apreciaciones de los calificadores respecto del capitán de fragata Bernardo Chávez Plaza por los períodos 2009 y 2010, es decir, si esos antecedentes encuadran o no dentro de la norma de excepción a la transparencia de los actos emanados de las autoridades públicas, a que se refieren el artículo 8° de la Constitución Política y el artículo 21 N°5 de la Ley de 20.285.
• El Art. 8° de la Constitución Política de la República, en el texto introducido por la Ley 20.050, de 2005,  no obstante consagrar el principio de la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, establece la posibilidad que, en virtud de una ley de quórum calificado, pueda limitarse éste principio, cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
• Que el artículo 21 N°5 de la ley 20.285, señala como excepción a la publicidad de los actos que ella misma consagra, entre otros, los documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos.
• La Ley 18.948, Orgánica Constitucional de las FFAA, en su artículo 26, establece una de estas excepciones, al señalar que las actas y sesiones de las juntas de calificaciones serán secretas.
• Que a su vez, el Art. 436 del Código de Justicia Militar, norma que conforme a la disposición 4ª transitoria de la Constitución Política reviste el carácter de ley de quórum calificado, otorga el carácter de secretos a los documentos relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las FFAA.
• Que el reclamo efectuado carece del debido sustento jurídico, por lo que será rechazado, toda vez que, para resolver del modo anotado, la reclamada tuvo en consideración fundamentos suficientes, tales como art. 26 LOC de la Fuerzas Armadas, art. 101 inc. 3 de la Constitución Política y art. 436 del Código de Justicia Militar.
• Que entregar la información importaría revelar, en parte sustancial, el contenido de las sesiones de las Juntas calificadoras, averiguar la dotación de la Armada y abordar en forma integral la situación del personal de las fuerzas armadas, exponiendo públicamente su dotación.

 

Aduanas y Comité de Defensa del Cobre

Ayer 30 de junio la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago en forma unánime no acogió el reclamo de Ilegalidad deducido por el Comité de Defensa del Cobre respecto a la decisión C207-10 del Consejo para la Transparencia, que había rechazado un amparo en contra de Aduanas, con motivo de la solicitud de los Documentos Únicos de Salida – DUS- de la empresa MOLYMET, referidos a la exportación de renio, correspondiente al período enero 2006 a mayo de 2008.

El fallo fue dictado por el ministro Javier Moya, la Fiscal Judicial María Loreto Gutiérrez (redactora) y el abogado integrante Francisco Tapia y sus principales conclusiones son las siguientes:

• Que la Ley 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, reguló el principio de transparencia de la función pública, permitiendo a la sociedad civil,  acceder y eventualmente forzar a los agentes del Estado a rendir cuentas de su gestión, derecho consagrado asimismo, en los artículos 8° inciso 2° y 19 n°4 y 12 de la Constitución Política, normas que garantizan el derecho a estar informado.
• El artículo 5° de la referida ley dispone que “en virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvos las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado”.
• El principio general en la Constitución y en la ley, es la transparencia de la gestión pública, sin embargo, hay también excepciones que están contenidas en este mismo cuerpo legal, específicamente en el Art. 21 de la Ley de Acceso a la Información, y en virtud de esta norma, se podrá denegar la información requerida cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los bienes jurídicos que se indican.
• Que el N° 2 del Art. 21 de la Ley de Transparencia, dispone que es causal de secreto o reserva y que por ello se podrá denegar total o parcialmente la  información: “cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económicos”.
• Que el Art. 20 inciso 2°, dice que “los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación.
• Que de los antecedentes aparece que la información solicitada por el reclamante, está referida a información no divulgada, que tiene un valor comercial de carácter estratégico para la empresa Molymet, y que es su intención mantenerla en reserva, razones por las que se opuso a su divulgación, y es así como lo ha interpretado el Consejo para la Transparencia, explicando en su resolución cuales son las razones por las cuales aquella información no debía ser pública.
• Habiéndose deducido oposición por la empresa afectada, en tiempo y forma, solo procedía denegar el acceso a la información solicitada por el  reclamante y concluir que el Consejo para la Transparencia, en virtud de esta negativa, solo actuó dando cumplimiento a lo que dispone el Art. 33 letra j) de la Ley de Transparencia, interpretando conforme a derecho la causal de denegación, sin haber incurrido por ello, en ilegalidad alguna.

 

Expendiente de indulto

También el 30 de junio, la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el reclamo de Ilegalidad deducido por el ministerio de Justicia en contra de la decisión C323-10, que había acogido un amparo presentado por José Florentino Fuentes Castro, respecto al acceso completo a su expediente de indulto. Esta solicitud originalmente había sido acogida por el Ministerio, pero disponiendo el tarjado de los nombres de todos los profesionales que participaron emitiendo informes para su resolución definitiva, sea del mismo ministerio, de gendarmería o de los consejos técnicos.

El fallo fue dictado unánimemente por los ministros Carlos Cerda (redactor), Olga Fernández y el abogado integrante Jaime Guerrero, del cual pueden extraerse las siguientes conclusiones:

• Que el principio de transparencia de la función pública- tanto activa según el Art. 7° de la ley de Transparencia, como pasiva, al tenor de sus Arts. 10 y siguientes de la misma Ley, tiene su fuente en el explícito mandato del Art. 8° de la Constitución, norma fundacional que en su inciso segundo establece la publicidad y transparencia de los actos y resoluciones de los órganos del estado, sus fundamentos y procedimiento.
• Que la única cortapisa es la reserva o secreto establecidos por leyes de quórum calificado, sólo cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de la función pública, los derechos de las personas, la seguridad o el interés nacional.
• La primacía de principios como los de máxima divulgación y de facilitación, recogidos en el Art. 11 letras d) y f), están para garantizar el acceso efectivo de los ciudadanos al expedito conocimiento del obrar de los órganos del Estado.
• Que el CDE estima que el expediente sobre indulto contiene información relativa  a la intimidad de los postulantes al beneficio de indulto, cuestión que en concepto de esta Corte escapa al ámbito de lo aquí pendiente, toda vez que la información concierne al propio Fuentes Castro.
• Que el CDE sostiene que la lógica y la experiencia indican que de los solicitantes de privilegios, como el que en este caso se discute, nazca cierta hostilidad o animosidad en contra los funcionarios públicos que, a raíz de sus informes y opiniones, contribuyan a una visión negativa de la procedencia del mismo, que redunda o puede redundar, a la postre, en una denegación del indulto, y siendo así, se estaría en presencia de la causal de secreto o reserva contemplada en el Art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.
• Que esta Corte entiende que no puede procederse en base a suposiciones.
• Que el servicio público demanda a quienes a él postulan y en él se desempeñan, las consiguientes responsabilidades, inherentes al ejercicio de un cargo de esa índole, cualquiera sea su denominación. Obviamente los profesionales que conforman los consejos técnicos de los centros de reclusión, el personal de la Subsecretaría de Justicia y los miembros de Gendarmería, no están exentos de esta máxima y, por consiguiente, al asumir sus respectivas funciones han conocido o debido conocer los riesgos que, por lo demás, son en la práctica propios de todo cargo público, aunque en diferentes gradaciones.
• Que en presente caso el CDE no pude cobijarse en su deber de resguardo de la seguridad funcionaria, toda vez que ello no pasa de ser una hipótesis exenta de prueba.
• La excepcionalidad del secreto o reserva de los actos de los órganos de la administración hace en todo evento menester acreditar sus presupuestos legitimantes y  no puede servir de pretexto para velar prácticas que ciertamente la Ley N° 20.285 ha querido desterrar, no correspondiendo suprimir la identificación de quienes han participado en la elaboración de la carpeta de indulto.
• En cuanto al hecho de haberse efectuado las comunicaciones en un domicilio diferente al señalado por el solicitante de información, lo cierto es que el Art. 17 de la Ley de Transparencia ordena entregar la información en la forma y por el medio que el requirente haya señalado, siendo un hecho indiscutible, que en este caso se pidió hacer llegar los antecedentes a un domicilio particular y no al Centro Penitenciario de Punta Peuco.
• Que carece de sentido la argumentación del Ministerio en cuanto a que envió la información a la citada cárcel por el contenido de información sensible, por cuanto lo único que entregó fue un informe sobre la cantidad de páginas que conformaban el expediente, con su costo de reproducción, materias del todo irrelevantes de cara a la acreditación del mandato.
• En consecuencia la Corte aprecia correcto lo obrado por el Consejo para la Transparencia.

Enrique Rajevic, director jurídico del CPLT durante su exposición en Medellín.

 

 

 

 

 

 

 

 

Los temas de transparencia, acceso a la información pública, buen gobierno y manejo de archivos han ido tomando cada vez más relevancia en latinoamérica. En estas semanas, se han organizado tres encuentros internacionales vinculados a esas temáticas, y en todos ellos ha sido invitado el Consejo para la Transparencia para dar a conocer la experiencia chilena tras la implementación de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

El 29 y 30 de junio pasado se celebró el Primer Congreso Internacional de Buen Gobierno, Transparencia y Seguridad en la ciudad de Medellín, Colombia. Organizado por  el Comité Intergremial de Antioquía y la alcaldía de Medellín, se puso especial énfasis al rol de la transparencia y el acceso a la información pública como una herramienta clave en los procesos de modernización y buena gestión pública.

Entre otras autoridades colombianas participaron en este evento el ministro de Defensa, Rodrigo Rivera, y el director del Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción, Miguel Francisco Prado, y el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordoñez, junto a panelistas invitados de México, Perú, Chile (http://www.intergremialantioquia.org).

La ponencia sobre Chile, titulada  “Transparencia y protección de datos personales: ponderando derechos”, estuvo a cargo del Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, Enrique Rajevic, quien explicó cómo ha evolucionado en nuestro país el principio de transparencia, cómo funciona la transparencia activa y el derecho de acceso a la información y, por último, comentó algunas decisiones del Consejo, especialmente en materia de protección de datos.

En forma paralela, entre el 27 de junio y 1 de julio en Río de Janeiro se efectuó el VII Seminario Internacional de Archivos de Tradición Ibérica, organizado por la Asociación Latinoamericana de Archivos (ALA) y el Archivo Nacional de Brasil con la participación de profesionales de habla hispana y portuguesa. Este encuentro se gestó como un evento previo al Consejo Internacional de Archivos (CIA) que se llevará a cabo en Toledo, España, en septiembre de 2012.

La experiencia de Chile fue discutida por representantes del Archivo Nacional y en materia de transparencia y las demandas que ha creado el acceso a la información pública estuvo a cargo de la directora de Fiscalización del CPLT,  María Alejandra Sepúlveda, quien integró la mesa “Acceso a la información y derechos humanos”.

También en Colombia, pero esta vez en Cartagena de Indias, se inauguró hoy la primera edición del seminario “Etica y transparencia en la actividad parlamentaria”, organizado por el Congreso de los Diputados de ese país y la Fundación Manuel Giménez Abad en el marco del Programa Iberoamericano de Formación Técnica Especializada de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (Aecid). El seminario, que se extenderá hasta el viernes 8 de julio, busca reflexionar sobre la importancia de las políticas de transparencia para afianzar la estabilidad democrática y la gobernabilidad de los sistemas políticos.

El modelo implementado en Chile por la Ley de Transparencia será presentado por el director de Estudios del CPLT, Eolo Díaz-Tendero dentro de la temática “Legitimidad democrática, representación y transparencia”.

Tribunal Constitucional de Chile

 

 

 

 

 

 

 

 

El Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad del artículo 33 letra b) de la Ley de Transparencia y del artículo décimo letra h) de la la misma norma aplicados por el  Consejo para la Transparencia en la decisión de reclamo R12-09 y R15-09 que habían dispuesto la publicación de las remuneraciones de los ejecutivos de Televisión Nacional dentro de las obligaciones de transparencia activa.

El tribunal rechazó el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que habían presentado los ejecutivos del canal público Jorge Cabezas Villalobos, María Elena Wood Montt y Enzo Yacometti Manosalva y en forma paralela el directorio de la estación. En estos recursos se argumentaba la inconstitucionalidad de los preceptos legales que fundaban las Decisiones reclamadas de ilegalidad ante  la Corte de Apelaciones de Santiago, adoptadas por el CPLT con fecha 23 de diciembre de 2009, en que se dispuso que TVN había infringido las normas sobre transparencia activa contenidas en la letra h) del artículo décimo de la Ley N° 20.285 de Acceso a la Información Pública, y se le ordenó que debía informar acerca de las remuneraciones y otros beneficios que percibían por sus funciones los señalados ejecutivos del canal, así como su Director de Gestión, David Belmar, al ser considerados por el Consejo, conforme al precepto legal citado, como “responsables de la dirección y administración superior de la empresa”.

En su planteamiento ante el Tribunal Constitucional, los ejecutivos de TVN alegaron que esas normas en su aplicación al caso concreto, se traduce en revelar información confidencial relativa a sus remuneraciones, lo que constituye una grave transgresión de su derecho a la vida privada, consagrado en el artículo 19, N° 4°, de la Constitución Política. Señalaron que esta garantía también ha sido desarrollada por el legislador, específicamente en el ámbito de los derechos al interior de una empresa, al sancionarse en los artículos 5° y 154 bis del Código del Trabajo la infracción del deber de confidencialidad que recae sobre el empleador respecto de la vida privada de sus dependientes, lo que incluso se extiende al marco de la negociación colectiva, en que, de conformidad al inciso quinto del artículo 315 del Código del Trabajo –en relación con el artículo 19, N° 16°, de la Constitución- el empleador sólo debe entregar “los costos globales de la mano de obra (…)”, sin poder señalar el detalle de las remuneraciones de sus dependientes. Además, argumentaron que de conformidad al artículo 29 de la Ley N° 19.132, que creó TVN, en su calidad de Ejecutivos, se rigen exclusivamente por las normas del Código del Trabajo y que para todos los efectos legales se consideran como trabajadores del sector privado. En este sentido, conforme a la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo que citaron, el empleador transgrediría gravemente su deber de confidencialidad al revelar sus remuneraciones.

Por su parte, TVN en su requerimiento también argumentó que los dos preceptos legales impugnados vulneran el principio de igualdad ante la ley, contenido en el artículo 19, N° 2°, de la Constitución Política, al establecer una diferencia arbitraria a su respecto en relación con las demás concesionarias de televisión, al sometérsele sólo a ella al Consejo para la Transparencia y obligarla a revelar información confidencial y sensible de sus trabajadores, sin extender dicha obligación a sus competidores, alterando además de esta forma su libre competencia en el mercado.

El Tribunal Constitucional desestimó los argumentos de los ejecutivos señalando que el artículo 21 de la Ley N° 20.285 enumera diversas circunstancias en que se podría configurar la excepción a la publicidad de los actos públicos por afectar los derechos de las personas, al tenor de lo establecido por el artículo 8° de la Constitución, y al hacerlo distingue entre algunos que son propios de la intimidad (datos de salud y seguridad personal) y otros que pertenecen a la vida privada propiamente tal y, por último, en forma separada, se refiere a los datos de carácter comercial o económico.
Consecuente con lo anterior, esa ley prescribió la publicidad de las remuneraciones de los funcionarios públicos y de la plana directiva de las empresas públicas como una exigencia de la transparencia activa. Las remuneraciones, si bien constituyen en principio un dato personal, no caben dentro de la categoría de información sensible especialmente protegida, aun cuando forman parte de la vida privada amparada por el artículo 19, N° 4°, de la Constitución. Que, por otra parte, fuera de los casos expresamente regulados por la ley, el legislador estableció que es el Consejo para la Transparencia el órgano encargado de arbitrar cualquier conflicto que pudiera producirse entre las normas sobre acceso a la información pública y la protección de la privacidad (artículo 33, letra m), del artículo primero de la Ley Nº 20.285), consagrando un recurso ante la Corte de Apelaciones respecto de sus resoluciones, como ha ocurrido en el caso de autos. Dicho Consejo tiene también el deber general de velar por el adecuado cumplimiento de la protección de los datos personales por parte del sector público y, además, debe en cada caso decidir si una petición de información pública puede ser denegada por lesionar los derechos de las personas.

“Que, de otra parte, la publicidad de las remuneraciones del Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa TVN, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que les hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio, responde al principio de transparencia
de la función pública y está establecida por el legislador en procura de resguardar la probidad y el correcto funcionamiento de una empresa que tiene una importante misión social establecida por ley”. Y agregó “…El conocimiento de tales remuneraciones y el de las que corresponden a los funcionarios del Estado presenta un innegable interés público. En el caso de la publicidad de las remuneraciones de los requirentes se exige en razón del alto cargo que desempeñan en TVN y de la naturaleza de la empresa que dirigen, no en tanto sujetos particulares corrientes…”.

El fallo del Tribunal Constitucional fue adoptado con el voto de su presidente, Marcelo Venegas y los ministros Raúl Bertelsen, Hernán Vodanovic, Marisol Peña, Enrique Navarro (redactor), Francisco Fernández y José Antonio Viera-Gallo. El ministro Carlos Carmona redactó un voto de minoría en el que señala que la norma impugnada “no brinda el adecuado respeto  y protección que exige la Constitución a un aspecto de la vida privada de las personas, pues sus datos relativos a la remuneración podrán ser manejados por cualquiera y circular libremente”.

La decisión del CPLT que dio inicio a este requerimiento se produjo por dos reclamos por incumplimiento de las obligaciones de transparencia activa de TVN (R12-09 y R15-09) presentados por empleados y representantes del sindicato del canal público.

Tras la resolución del Tribunal Constitucional, corresponderá a la Corte de Apelaciones de Santiago pronunciarse acerca del recurso de Ilegalidad que fue presentado en contra de las decisiones del CPLT ya señaladas y que se encontraba suspendido mientras se resolvían los recursos por Inconstitucionalidad presentados.

El Consejo Directivo presidió la audiencia. En representación de los reclamantes asistió Alexandro Alvarez (derecha) y por Conicyt, su abogado Rodrigo Orellana (izquierda).

 

 

 

 

 

 

 

El Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia presidió hoy una audiencia sobre los amparos presentados por Pablo García Combeau (C84-11, de 26.01.2011 y C168-11, de 14.02.2011), Paz Concha Miranda (C181-11, de 15.02.2011), Alexandro Álvarez Alarcón (C200-11, de 18.02.2011) y Sara Parra Sepúlveda (C201-11, de 18.02.2011) en contra de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (Conicyt). El organismo público estuvo representado por su abogado Rodrigo Orellana y en representación de los reclamantes asistió Alexandro Alvarez.

Todos los requirentes solicitaron a Conicyt una serie de antecedentes relativos a sus postulaciones y resultados de la Convocatoria Becas Chile 2010 de Magíster en el Extranjero, incluyendo información sobre postulantes que obtuvieron la beca, tarjando los datos sensibles; detalle de las ponderaciones recibidas y fundamentos que sustentan dichos puntajes; documentos que contegan profesión, grado académico, nivel de especialización y experiencia de los evaluadores de su postulación; cartas de recomendación (ya que el sistema impide que el postulante pueda conocerlas), entre otros criterios.

Posteriormente, dedujeron amparo a su derecho de acceso a la información en contra de Conicyt, fundado en el hecho de no haber recibido respuesta a ninguna de sus respectivas solicitudes dentro del plazo legal establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia.

El objetivo de esta audiencia era recibir antecedentes y medios de prueba destinados a ilustrar al Consejo respecto de los siguientes puntos:
a)    Eventuales perjuicios que pudiera significar para el sistema de otorgamiento de becas, el dar a conocer tanto la identidad y antecedentes curriculares de los evaluadores específicos de cada postulante al señalado beneficio, como los puntajes asignados específicamente por cada uno de ellos a los distintos ítems de las postulaciones que les correspondió evaluar, además de los criterios y fundamentos que tuvieron en consideración al determinar dichos puntajes;
b)    Metodología especifica utilizada por los evaluadores para otorgar el puntaje correspondiente a las cartas de recomendación;
c)    Eventuales perjuicios que  pudiera significar para el sistema de otorgamiento de becas el informar los puntajes específicos que un evaluador identificado asignó a un postulante determinado;
d)    Eventuales perjuicios que pudiera significar para el sistema de otorgamiento de becas, el dar a conocer el contenido de las cartas de recomendación de cada postulante y/o su identidad, una vez cerrado el proceso, tanto al mismo recomendado como a terceros.
e)    La forma en que la información entregada por los postulantes en sus postulaciones es almacenada y sistematizada, a fin de determinar se es posible o no obtener información relativa al promedio de las calificaciones académicas, de la edad y  tiempo de trayectoria profesional de los postulantes, así como el promedio de tiempo transcurrido desde el egreso de los postulantes hasta la postulación.
f)    Aclarar si don Alexandro Álvarez Alarcón recibió o no alguna respuesta a su solicitud de información de parte de Conicyt.

Concluída la audiencia, que duró aproximadamente una hora, el Consejo Directivo evaluó los antecedentes obtenidos con el objetivo de determinar una resolución para todos estos Amparos.

Con el objetivo de evaluar el desempeño del Derecho de Acceso a la Información Pública en los diversos organismos de la Administración del Estado, el Consejo para la Transparencia diseñó un estudio cualitativo que observó desde la perspectiva de un usuario del derecho el desempeño de las reparticiones públicas en la entrega de información. Se hicieron a ministerios políticos, del área económica, del ámbito social y a municipios.
Estas categorías se subdividieron  a su vez entre organismos que reciben un alto nivel de solicitudes y aquellos con menor demanda.
Se consideraron las tres vías para presentar una solicitud: vía ventanilla on line, presencial  y vía carta.
La técnica del cliente oculto se constituyó con equipos especialmente entrenados de auditores de calidad que, simulando ser usuarios, hacen uso en forma anónima y normal de los distintos puntos o plataformas institucionales de atención para relevar y calificar los rubros sujetos a análisis.
La evaluación quería identificar las principales características e hitos en el proceso de solicitudes; conocer las fortalezas y debilidades en la recepción y gestión de dichas solicitudes, y evaluar qué ocurre en caso de ciudadanos que conocen la ley en comparación con  aquellos que no están bien enterados sobre ésta.
Toda esta información permitirá ir acumulando conocimiento para efectos de desarrollar recomendaciones que mejoren los diversos procesos involucrados en el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de las personas.

La primera barrera: la ventanilla

De las 44 solicitudes originalmente realizadas, cinco (el 11%) no pudieron ser ingresadas por los solicitantes y otras seis (14%) no tuvieron respuesta tras cumplirse el plazo legal de 20 días hábiles que tiene el servicio, lo que representa un 25% de fracaso. Es importante destacar que el fracaso se da en mayor proporción entre las personas que no tenían información de la ley. Este es un aspecto que se denota como preocupante, ya que según la Encuesta Nacional de Transparencia 2010 realizada por el Consejo a fines del año pasado, sólo un 24% de los chilenos conoce la Ley de Transparencia, lo que hace más difícil que personas que se acercan a los organismos públicos sin mayores antecedentes sobre el derecho de acceso a la información pública puedan ejercerlo en la práctica. Esto  marca un aprendizaje para las personas ya que demuestra la necesidad de invocar la ley ante los servicios públicos y la exigencia de hacer más promoción sobre esta a los ciudadanos.
Ahora si se analiza por tipo de solicitudes y por organismo requerido también se obtienen otras conclusiones:

La principal falla: no hay respuesta

• De las 29 acciones planificadas como entregables, se debe descontar las cinco solicitudes que no pudieron ser ingresadas pues rebotaron en su intento de formulación. Por tanto de las 24 efectivamente ingresadas, 16 fueron respondidas, 2 denegadas, 1 entregada en una parte y denegada en otra y cinco no entregaron la información solicitada.
• De las 3 acciones planificadas como derivables, en uno de los casos se efectuó derivación lo que se notificó, pero posteriormente no hubo entrega de información ni notificación de esa derivación por parte del organismo receptor de la consulta derivada. En los otros dos casos el organismo consultado respondió que la respuesta a la consulta se encontraba en otro servicio, sin realizar la derivación correspondiente.

 

Resultados difieren según tipo de ministerio

• Los servicios y ministerios del área económica, tuvieron un buen desempeño. Respondieron de acuerdo a lo esperado para el caso de las solicitudes planificadas como denegables. Para la solicitud planificada como derivable, está fue efectivamente derivada, no obstante el receptor de dicha derivación no entregó la información solicitada. Finalmente para las acciones de solicitud de información planificadas como entregables, de las 8 correspondientes a este tipo de organismos, 6 fueron respondidas, 2 no obtuvieron la información solicitada y 1 solicitud rebotó.
• Los servicios y ministerios del área política, tuvieron un desempeño regular. Las 4 acciones planificadas como denegables fueron efectivamente denegadas. La acción que fue planificada como derivable dentro de este servicio no fue derivada , sino más bien se comunicó como respuesta que la información se encontraba disponible en otro servicio, lo que escapa a lo estipulado por la Ley. Finalmente de las 4 acciones planificadas como entregables, 3 fueron efectivamente entregadas y una de ellas fue denegada.
• Los servicios y ministerios del área social, tuvieron un desempeño deficiente. De las 3 planificadas como denegables, 2 fueron denegadas y una no obtuvo respuesta. La acción planificada como derivable, no fue derivada. De las 6 acciones planificadas como entregables, 2 solamente recibieron la información solicitada, otras dos no obtuvieron la información y una de ellas fue denegada.

 

Esto es especialmente preocupante considerando que a nivel global, de las poco más de 70 mil solicitudes que ha recibido la administración central de gobierno, desde abril de 2009, el 47,17% se han realizado a los ministerios sociales.

Acciones futuras del Consejo: nuevas fiscalizaciones con énfasis en lo social y Portal

Raúl Urrutia, presidente del Consejo para la Transparencia, destacó la importancia para el Consejo de tener antecedentes de cómo está funcionando el derecho de acceso a la información, ya que solo así es posible desarrollar su rol de promotor y fiscalizador de la norma. “Hasta ahora no contamos con información clara de cómo funciona el derecho de acceso y qué tan bien se están respondiendo las solicitudes que las personas presentan ante los organismos públicos por lo que debemos recurrir a estudios de este tipo. Sin embargo, esto cambiará con el Portal de la Transparencia del Estado de Chile que hoy estamos construyendo”, comentó.
“Vemos con preocupación que existen obstáculos para que las personas puedan presentar sus solicitudes y también que no todas son respondidas de manera correcta. Hay que tener en cuenta que desde que entró en vigencia la Ley el 20 de abril de 2009 se han presentado más de 70 mil solicitudes a los organismos de la administración central del Estado y podemos proyectar que un número similar han llegado a los municipios que en total son 346. Todo eso podremos conocer en detalle con el Portal”, aclaró.
Una realidad que no podemos desconocer es que aún existe un gran desconocimiento sobre la existencia del derecho de acceso. Nuestros estudios dicen que un 24% de los chilenos la conoce. Tenemos que avanzar en promocionar y educar a los ciudadanos y a los funcionarios públicos”, destacó.
La información obtenida por este estudio será utilizada por el Consejo para la Transparencia junto a los antecedentes recogidos por otras mediciones para desarrollar una Instrucción sobre derecho de acceso a la información que será dirigida a todos los organismos y que les entregará lineamientos sobre cómo procesar las solicitudes de las personas. Esto será seguido de procesos de acompañamiento y apoyo a los servicios para luego proceder a las fiscalizaciones, como ya se realizó con las obligaciones de transparencia activa. “Pondremos especial énfasis en los servicios del área social, ya que son a estos a los cuales más recurren las personas”, subrayó el presidente del Consejo para la Transparencia.

Cuadro Resumen del Estudio

 

 

Ver presentación completa

Descargar estudio completo

El director general del Consejo para la Transparencia, Raúl Ferrada, participó el jueves 26 como panelista en el X Jornada Internacional sobre Seguridad de la Información organizada por Asociación Española para el Fomento de la Seguridad de la Información (ISMS Forum Spain), titulada “Amenazas, Compliance, Riesgos y Privacidad: A Global Approach”, que se efectuó en Madrid.

El objetivo de los diversos paneles fue contrastar distintas perspectivas, estrategias y regulaciones que están influyendo sobre el Gobierno de la Seguridad en el mundo, en especial en España y Latinoamérica. A lo largo de las jornadas intervinieron expertos españoles e internacionales de primer nivel en ponencias y mesas de debate. El director general del CPLT integró la mesa sobre  “Marcos Normativos de Protección de Datos en Europa y en Latinoamérica” junto a Artemi Rallo, Director de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD); María Marván, comisionada del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) de México.

Este seminario es de gran importancia por el nivel de convocatoria que obtiene a nivel mundial y la amplitud de los temas que se discuten en materias vinculadas con la seguridad de la información que hoy se encuentra disponible en internet. Raúl Ferrada destacó las temáticas planteadas en las diversas mesas por  las autoridades más altas de seguridad de Google e IBM, grandes bancos multinacionales, empresas de seguros y consorcios como el grupo Prisa, así como también la evaluación de los desafíos jurídicos que se abren en un mundo digital sin fronteras claras.